PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo MPF e, no mérito, dar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada, em mandamus ajuizado com vistas à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo impetrante no intervalo de 11.01.1996 a 22.07.2013. Não houve condenação em honorários advocatícios. Custas ex lege.

À fl. 127/128 foi noticiado o cumprimento da ordem.

Em suas razões recursais, requer o impetrante seja considerado especial o labor desenvolvido no intervalo de 11.01.1996 a 22.07.2013, face ao exercício da função de guarda / vigilante armado, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

À fl. 123/124, a Ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo não provimento da apelação do impetrante e pelo reconhecimento da inadequação da via eleita, extinguindo-se o feito, sem resolução do mérito.

É o relatório.

Da preliminar de inadequação da via eleita.

A preliminar de inadequação da via eleita, arguida pelo Ministério Público Federal, não merece prosperar.

No caso dos autos, estamos exatamente diante da hipótese que comporta possível mácula a direito líquido e certo, suficiente a ensejar a impetração do mandamus.

Constata-se que a discussão cinge-se, sem a necessidade de dilação probatória para além da prova documental, à matéria de direito envolvendo a possibilidade de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ao contrário do afirmado pelo Parquet, não há necessidade de dilação probatória, o que autoriza a impetração do writ, não sendo o caso de indeferimento da inicial nos termos do artigo 10º da Lei nº 12.016/2009.

Do mérito.

O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República. O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos que possam reclamar a dilação probatória para a sua verificação.

Busca o impetrante, nascido em 14.10.1964, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período de 11.01.1996 a 22.07.2013, com a consequente concessão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.

Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, deve ser reconhecido o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde, no período de 11.01.1996 a 22.07.2013, em que o impetrante laborou como vigilante junto à empresa Protege S/A Proteção e Transportes de Valores - Base Sul (Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 48/49), portando arma de fogo, visto que se expunha à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que poderia colocar em risco a sua própria vida.

Saliento que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividade profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Ressalto que, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído , que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Somado o acréscimo decorrente da conversão do período de atividade especial em comum aos intervalos reconhecidos administrativamente (fl. 51/52), totaliza o impetrante 14 anos, 05 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 24 dias de serviço até 13.10.2014, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, conforme planilha anexa, integrante da presente decisão.

Não há óbice a que se conheça do pedido de concessão do beneficio previdenciário, porém as parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da presente ação devem ser pleiteadas na via administrativa ou em ação autônoma, tendo em vista que o Mandado de Segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula nº 269 do C. STF).

Insta ressaltar que o art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que perfez 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o impetrante faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, observando-se no cálculo do benefício o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

O termo inicial do benefício fica estabelecido na data do requerimento administrativo (13.10.2014; fl. 19), consoante firme entendimento jurisprudencial, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo MPF e, no mérito, dou provimento à apelação do impetrante, para conceder a segurança pleiteada, a fim de reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas também no período de 11.01.1996 a 22.07.2013, totalizando 35 anos, 05 meses e 24 dias de tempo de serviço até 13.10.2014, data do requerimento administrativo. Em consequência, determino à Autoridade Impetrada que conceda ao impetrante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 13.10.2014, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento.

Não há condenação em honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos do impetrante JOSÉ FLÁVIO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição implantado de imediato, com data de início - DIB em 13.10.2014, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.