Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000128-92.2017.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
03/05/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 11/05/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
- A impetrante alega que teve seu benefício cessado indevidamente, ao argumento de que
permanece incapacitada para o trabalho, conforme comprovam os documentos médicos
colacionados.
- Verifica-se que a suspensão do benefício deu-se após exame realizado pela perícia médica do
INSS, que concluiu que a segurada não apresentava incapacidade.
- Do exame da documentação apresentada, extrai-se, portanto, a inexistência de direito líquido e
certo a amparar o mandamus, eis que o auxílio-doença foi cessado após a realização de perícia
por profissional médico da Autarquia, que concluiu pela inexistência de incapacidade para o
trabalho.
- Observe-se que há previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a
persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa
para a concessão, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91.
- Em razão da controvérsia acerca dos fatos, não se pode concluir se persistia ou não a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
incapacidade laborativa quando da cessação do benefício sem a realização de perícia médica
judicial, o que demanda dilação probatória.
- Ademais, extrai-se dos autos que a perícia administrativa já se realizou, pois estava agendada
para 16/05/2017, o que resultaria, ainda, na perda de objeto do presente mandamus.
- Apelação improvida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000128-92.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: LUCIANE DE CARVALHO AZAR
Advogados do(a) APELANTE: MOACYR PEREIRA DA COSTA JUNIOR - SP9361700A, JOSE
PAULO GABRIEL DA SILVA ARRUDA - SP1789980A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO (198) Nº 5000128-92.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: LUCIANE DE CARVALHO AZAR
Advogados do(a) APELANTE: MOACYR PEREIRA DA COSTA JUNIOR - SP9361700A, JOSE
PAULO GABRIEL DA SILVA ARRUDA - SP1789980A
APELADO: SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Luciane de Carvalho
Azar, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com data retroativa a partir
da cessação administrativa (28/11/2016). Aduz que a suspensão do benefício foi indevida e que,
apesar de haver apresentado recurso administrativo, nova perícia foi agendada apenas para
16/05/2017.
A sentença indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos
termos do art. 485, I, do CPC, ao argumento de que a situação fática alegada apenas poderia ser
comprovada com a realização de prova pericial.
Inconformada, apelou a impetrante, sustentando, em síntese, que os documentos médicos
juntados aos autos atestam sua incapacidade para o trabalho, tendo apresentado prova suficiente
de que seu direito é líquido e certo. Requer a reforma da sentença, pugnando pela concessão da
segurança pleiteada.
Subiram os autos a este E. Tribunal.
Intimado, o Ministério Público Federal optou por não se manifestar.
É o relatório.
lrabello
APELAÇÃO (198) Nº 5000128-92.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: LUCIANE DE CARVALHO AZAR
Advogados do(a) APELANTE: MOACYR PEREIRA DA COSTA JUNIOR - SP9361700A, JOSE
PAULO GABRIEL DA SILVA ARRUDA - SP1789980A
APELADO: SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Inicialmente, cumpre esclarecer que o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto no
art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42
do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a qualidade de segurado; a
real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da
carência.
Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade
laborativa, que tenha essa condição reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º),
cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a
qualidade de segurado (art. 15) terá direito ao benefício.
O Mandado de Segurança, previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXIX, e
disciplinado pela Lei 12.016/2009, busca a proteção de direito "líquido e certo", não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Entende-se por direito líquido e certo aquele que apresenta todos os requisitos para seu
reconhecimento e exercício no momento da impetração do mandamus, tratando-se de fatos
incontroversos que não reclamem dilação probatória.
A inicial veio instruída com documentos, dos quais destaco:
- Documentos médicos particulares, informando que a parte autora se encontra incapacitada para
o trabalho;
- Comunicação de decisão do INSS, informando a concessão de auxílio-doença à autora, até
28/11/2016;
- Recurso administrativo, apresentado em 29/11/2016;
- Comprovante do agendamento da nova perícia, a ser realizada em 16/05/2017.
Em consulta ao sistema Dataprev, observo que foi realizada perícia administrativa em
28/11/2016, que concluiu pela cessação do benefício.
No presente feito, a impetrante alega que teve seu benefício cessado indevidamente, ao
argumento de que permanece incapacitada para o trabalho, conforme comprovam os documentos
médicos colacionados.
Verifica-se que a suspensão do benefício deu-se após exame realizado pela perícia médica do
INSS, que concluiu que a segurada não apresentava incapacidade.
Do exame da documentação apresentada, extrai-se, portanto, a inexistência de direito líquido e
certo a amparar o mandamus, eis que o auxílio-doença foi cessado após a realização de perícia
por profissional médico da Autarquia, que concluiu pela inexistência de incapacidade para o
trabalho.
Observe-se que há previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a
persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa
para a concessão, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91.
Dessa forma, em razão da controvérsia acerca dos fatos, não se pode concluir se persistia ou não
a incapacidade laborativa quando da cessação do benefício sem a realização de perícia médica
judicial, o que demanda dilação probatória.
Cumpre ressaltar que, não será em sede de mandado de segurança, de deficiente instrução, que
se vai discutir se a segurada preenchera as condições da legislação, para a manutenção do
benefício pleiteado, por estar sempre condicionada à dilação probatória.
Ora, direito líquido e certo é o que deflui dos fatos certos e documentalmente demonstráveis e
demonstrados. A certeza, afinal, diz respeito aos fatos e não ao direito que, mais ou menos
complexa que seja a questão, será sempre jurídica e, portanto, certa.
Segue, portanto, que à impetrante falece interesse de agir, em que se inserem a necessidade e
adequação do provimento jurisdicional invocado.
A orientação pretoriana está consolidada sobre o tema. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-
DOENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
- O impetrante recebeu auxílio-doença até 31/07/08 (fl. 42). Houve novo requerimento
administrativo apresentado em 06/10/08 (fl. 44), requerendo a concessão do benefício, que restou
indeferido.
2. A sentença terminativa consignou que "... a documentação carreada aos autos pelo impetrante
não tem o condão de arrostar a conclusão do perito oficial do INSS. Isso só seria possível com a
realização de nova perícia designada por este Juízo. Neste contexto, pela própria natureza dos
fatos que ensejariam o direito pleiteado, seria necessária a produção de prova pericial. (...)"
3. De fato, sendo a concessão de auxílio-doença dependente de prova da incapacidade
laborativa, não é possível que o benefício seja concedido em mandado de segurança, uma vez
que há divergência acerca da existência do requisito legal.
4. A controvérsia não é suficientemente esclarecida pelas provas pré-constituídas, sendo
imprescindível dilação probatória, incabível nesta sede. Precedente. [...] (AMS
00059954320124036114, JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
5. Tendo em vista o requerimento de fls. 06, defiro ao impetrante os benefícios da assistência
judiciária gratuita.
6. Recurso de apelação parcialmente provido.
(TRF 3ª Região, AMS 316.568/SP, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26/06/2017, e-
DJF3 10/07/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO.
- A avaliação da capacidade laborativa exige a submissão da impetrante à perícia médica, não
sendo os documentos juntados suficientes para lhe garantir a manutenção do auxílio-doença até
a elaboração de laudo médico.
- Necessidade de produção de provas que acarreta a impossibilidade de apreciação do pedido na
via mandamental, dada a inexistência do legalmente denominado direito líquido e certo (artigo 1º
da Lei nº 1.533/51). Precedentes jurisprudenciais.
- Remédio constitucional inadequado à pretensão deduzida pela impetrante, sendo carecedora da
ação por falta de interesse de agir, restando-lhe a tutela jurisdicional pelas vias ordinárias.
Inteligência dos artigos 462 e 267, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.
- Apelação a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, AMS 292.932/SP, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j.
16/06/2008, e-DJF3 29/07/2008).
Em suma, revela-se manifesta a impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo
e ato lesivo de autoridade.
Desta forma, caberá à segurada comprovar o seu direito na via processual adequada, já que a via
estreita do mandado de segurança exige que o direito líquido e certo seja comprovado de plano,
ou seja, apoiado em fatos incontroversos e não em fatos que reclamam produção e cotejo de
provas.
Ademais, extrai-se dos autos que a perícia administrativa já se realizou, pois estava agendada
para 16/05/2017, o que resultaria, ainda, na perda de objeto do presente mandamus.
Assim, correta a solução da demanda, que dever ser mantida.
Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da parte autora.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
- A impetrante alega que teve seu benefício cessado indevidamente, ao argumento de que
permanece incapacitada para o trabalho, conforme comprovam os documentos médicos
colacionados.
- Verifica-se que a suspensão do benefício deu-se após exame realizado pela perícia médica do
INSS, que concluiu que a segurada não apresentava incapacidade.
- Do exame da documentação apresentada, extrai-se, portanto, a inexistência de direito líquido e
certo a amparar o mandamus, eis que o auxílio-doença foi cessado após a realização de perícia
por profissional médico da Autarquia, que concluiu pela inexistência de incapacidade para o
trabalho.
- Observe-se que há previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a
persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa
para a concessão, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91.
- Em razão da controvérsia acerca dos fatos, não se pode concluir se persistia ou não a
incapacidade laborativa quando da cessação do benefício sem a realização de perícia médica
judicial, o que demanda dilação probatória.
- Ademais, extrai-se dos autos que a perícia administrativa já se realizou, pois estava agendada
para 16/05/2017, o que resultaria, ainda, na perda de objeto do presente mandamus.
- Apelação improvida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
