PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para determinar ao INSS que proceda à averbação do direito da impetrante ao benefício de salário-maternidade, como segurada empregada, por 120 (cento e vinte) dias, desde a data do nascimento de sua filha (01.02.2016). As parcelas em atraso deverão ser pagas segundo o regime do artigo 100 da Constituição da República e art. 17 da Lei n° 12.259/2001, corrigidas monetariamente e acrescidas de juro de mora de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal vigente na data da apuração.

À fl. 46/48 foi noticiado o cumprimento da ordem.

Em suas razões recursais, aduz a Autarquia que o pagamento do salário-maternidade diretamente pela Previdência só de dá à trabalhadora avulsa e à empregada de microempreendedor individual, e em caso de adoção, e que nas demais hipóteses, a responsabilidade que deverá ser suportada pelo empregador, com posterior compensação, nos termos do disposto no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma do artigo 1º-F da Lei nº 8;494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Pugna pela condenação da impetrante em honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do apelo do INSS, reformando-se a sentença apenas no tocante aos juros de mora (fl. 66/68).

É o relatório.

O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição Federal. O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos que possam reclamar a dilação probatória para a sua verificação.

Objetiva a impetrante a concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade, em virtude do nascimento de sua filha, Lívia de Oliveira, ocorrido em 01.02.2016 (fl. 16).

Quanto ao benefício de salário-maternidade, a Lei nº 8.213/91 dispõe:

Para demonstrar a sua qualidade de segurada, a autora trouxe aos autos cópia de sua carteira profissional - CTPS, fl. 14, em que consta como seu último vínculo empregatício o labor na empresa Tenda G.N.V. Comércio de Combustíveis e Gás Natural Veicular Ltda. - ME, no período de 01.12.2014 a 06.06.2015, o que comprova a caracterização da demandante como segurada obrigatória da Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 11, I, a).

Outrossim, não obstante o art. 97 do Decreto 3.048/1999 condicionasse a concessão do benefício à existência da relação de emprego, tal exigência não poderia prevalecer, pois foi introduzida por ato administrativo emanado do Poder Executivo, cujo comando não pode se sobrepor à lei, que não prevê a aludida condição.

Na verdade, há que se aferir se a autora ostentava a qualidade de segurada nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91 e, no caso vertente, o fato gerador do direito ocorreu no período de graça previsto no inciso II do referido dispositivo legal, tendo em vista que o termo final do último vínculo laboral da autora deu-se em 06.06.2015 (fl. 14) e o nascimento de sua filha ocorreu em 01.02.2016 (fl. 16), em período inferior a 12 meses. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Importante consignar, ainda, que o Poder Executivo reformulou a interpretação do dispositivo legal regente da matéria, ao editar o Decreto 6.122/2007, cujo art. 1º introduz o parágrafo único no art. 97 do Decreto 3.048/1999. Contudo, como este decreto é um ato administrativo, não pode ele se sobrepor à lei. Não existe controvérsia em relação à gravidez e quanto à condição de segurada na data do parto (a data do nascimento foi em 01.02.2016; estava desempregada desde 06.06.2015). Dessa forma, demonstrado que a autora mantinha a condição de segurada na data do parto, entendo que a procedência é de rigor.

Quanto à possibilidade de se conferir à segurada desempregada o direito ao benefício do salário-maternidade, in verbis:

Por fim, esclareço que a motivação da dispensa se faz irrelevante no caso em tela, não retirando do INSS o ônus do pagamento, vez que comprovada a qualidade de segurada da autora, tendo o nascimento da criança ocorrido dentro dos doze meses do período de graça. Veja-se, a respeito, o seguinte julgado:

Assim, restam preenchidos os requisitos indispensáveis à concessão do salário-maternidade, nos termos do art. 71 e seguintes, da Lei nº 8.213/91.

Entendo, entretanto, que deve ser afastada a incidência de juros de mora, já que o mandado de segurança não é substituto da ação de cobrança.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para afastar a incidência de juros de mora.

É como voto.