PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA NÃO VEICULADA NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 07.08.1992 a 01.03.1996 e 06.03.1997 a 10.04.2013, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial. Custas ex lege, Face à sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com os honorários de seu patrono.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, incialmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da presente ação. No mérito, assevera, em síntese, que não restou comprovada a efetiva exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Defende a impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial para comum após 28.05.1998.

O autor, por sua vez, requer seja reconhecida a insalubridade do intervalo de 01.04.1988 a 06.08.1992, em virtude do enquadramento por categoria profissional, ante o desempenho da função de atendente de enfermagem anteriormente ao advento da Lei n° 9.032/97. Pugna, ademais, seja tido por especial o labor desempenhado como ajudante de draga no interregno de 02.01.1987 a 09.02.1988, por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, graxa, óleos, lubrificantes, ruídos, vibrações, risco de explosões, além de vírus e bactérias. Roga pelo deferimento do benefício de aposentadoria especial.

Com as contrarrazões das partes, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, não conheço do recurso da parte autora na parte em que pleiteia o reconhecimento de labor especial no intervalo de 02.01.1987 a 09.02.1988, visto que tal período não foi objeto da petição inicial e tampouco analisada pelo Juízo a quo, sendo defeso à parte inovar em sede de apelação.

Busca o autor, nascido em 09.01.1968, o reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais nos períodos de 01.04.1988 a 06.08.1992, 07.08.1992 a 01.03.1996 e 06.03.1997 a 10.04.2013, a fim de obter o benefício de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida pelo autor, na condição de atendente de enfermagem, no período de 01.04.1988 a 06.08.1992, ante o enquadramento por categoria profissional, nos termos do código 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/34.

Os intervalos de 07.08.1992 a 01.03.1996 (Bauruense Tecnologia e Serviços Ltda. - PPP de fl. 25) e 06.03.1997 a 10.04.2013 (Fundação Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto - PPP de fl. 37/37 e laudo técnico de fl. 154/167), em que o demandante também exerceu a função de atendente de enfermagem, igualmente devem ser tidos por insalubres, tendo em vista a exposição a agentes biológicos - bactérias, fungos e vírus, nocivos à saúde, conforme código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, somado aos incontroversos (fl. 93), totaliza o autor 25 anos e 08 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 10.04.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (10.01.2013; fl. 10), consoante firme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o entendimento desta 10ª Turma, tendo em vista que o pedido foi julgado parcialmente procedente pelo Juízo a quo.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e não conheço de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para considerar como atividade especial o período de 01.04.1988 a 06.08.1992, totalizando 25 anos e 08 dias de atividade exclusivamente desempenhada sob condições especiais até 10.04.2013, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir da data de 10.04.2013. Verbas acessórias conforme legislação de regência. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora WILSON MOTTA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 10.04.2013, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC DE 2015. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.