PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. SENTENÇA PROLATADA SOB A VIGÊNCIA DO NCPC/2015. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016060-09.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: LARRISSA BATISTA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016060-09.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: LARRISSA BATISTA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.187/05. PROCESSAMENTO NA FORMA DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 527, II, DO CPC. TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. NETA DE EX-PENSIONISTA. QUALIDADE DE DEPENDENTE RECONHECIDA. VEROSSIMILHANÇA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COM O EX-SEGURADO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

(...)

IV - Os elementos de convicção coligidos no instrumento permitem inferir a verossimilhança do pedido, na medida em que a certidão de óbito da avó afirma o convívio desta em matrimônio com o segurado até o seu óbito, sendo que a inicial é expressa em afirmar que a agravada foi acolhida pela avó ainda em tenra idade, de maneira a evidenciar o convívio também com o segurado instituidor da pensão por morte e em período em muito anterior à concessão da sua guarda judicial à avó, com o que se deflui que a agravada, a priori, mantinha vínculo de dependência econômica com o segurado instituidor da pensão por morte, fazendo jus, portanto, à qualificação como dependente deste e à percepção do benefício.

V - O § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) assegura ao menor sob guarda a condição de dependente pra todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de tal forma que a proteção previdenciária, ainda que fora da legislação especial de regência da previdência social, estaria assegurada na hipótese vertente, em contraposição ao artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda judicial como dependente de segurado da previdência social.

VI - Conflito aparente de normas afastado mediante a compreensão das referidas leis sob a ótica da proteção social garantida à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, segundo a qual tanto a proteção social como a seguridade social são instrumentos da Ordem Social destinados ao alcance do bem-estar social e do bem comum (arts. 194 a 204 e 226 a 230), de tal forma que, em sendo normas da mesma espécie, pois ambas dispõem sobre proteção social, e da mesma hierarquia, pois são leis ordinárias, aplica-se aquela que dá maior proteção social, com o que, mesmo sem direito adquirido, o menor sob guarda judicial é dependente para fins previdenciários.

VII - Preliminar afastada. Agravo de instrumento improvido".

(DJU 19.10.2006, p. 727).

"DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DEVER IRRENUNCIÁVEL E INDELEGÁVEL. DESTITUIÇÃO. CONSENTIMENTO DA MÃE. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ART. 392 DO CÓDIGO CIVIL. CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ADOÇÃO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. INTERESSES DO MENOR. ORIENTAÇÃO DA TURMA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O pátrio poder, por ser "um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoas e bens dos filhos menores" é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus, não pode ser objeto de renúncia. II - As hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no art. 392 do Código Civil e as de destituição no 395, sendo certo que são estas exaustivas, a dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma. III - A entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção (art. 45 do Estatuto), e, conseqüentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que "a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder" (art. 23 do mesmo diploma) IV - Na linha de precedente desta Corte, "a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese". V - Situação de fato consolidada enseja o provimento do recurso a fim de que prevaleçam os superiores interesses do menor" (STJ, 4ª Turma, REsp 158920, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.05.1999)

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor,

comprovada a sua dependência econômica

"[...]

Deve ser exigida, porém, como requisito à concessão do benefício, a comprovação da dependência econômica, em relação ao falecido segurado

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DA AVÓ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E DA GUARDA DE FATO.

1. A situação de dependência econômica, por si só, não se presta para justificar o enquadramento de alguém como dependente para fins previdenciários. A dependência econômica efetiva somente tem relevância jurídica se houver possibilidade de enquadramento em uma das hipóteses previstas na legislação de regência (art. 16 da Lei 8.213/91).

2. O conjunto probatório dos autos não autoriza a caracterização de uma eventual guarda de fato exercida pela avó.

3. A guarda pressupõe a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder. De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor não tem pai ou mãe, e é criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em família substituta. Nas situações em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas é mantido economicamente por outra pessoa, não se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. Há, pura e simplesmente, dependência econômica. Dependência econômica, todavia, não é hipótese de dependência para fins previdenciários (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdenciários poderia ser alegada em relação a qualquer pessoa, mesmo sem vínculo de parentesco."

(TRF 4ª Região, Embargos Infringentes em Apelação Cível 2006.72.990007038/SC, rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 3ª Seção, DJU de 14.03.2007)

Igualmente não restou demonstrada a condição de dependente da coautora Roseli em relação à instituidora.

Segundo a legislação previdenciária vigente na época do óbito, somente os filhos menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidos podem ser enquadrados como dependentes do segurado instituidor, nos termos do artigo 16, I da Lei n. 8.213/91.

Assim, a mera dependência econômica de filha adulta e não inválida em relação à instituidora, por si só, não dá ensejo ao recebimento do benefício de pensão por morte, ante a ausência de previsão legal neste sentido. A propósito, cumpre ressaltar que compete ao Poder Legislativo, em atenção ao princípio da seletividade que rege a Seguridade Social, eleger aqueles familiares que, em razão de necessidade ou vínculo afetivo específico, possam ser considerados dependentes do segurado instituidor para fins previdenciários, não cabendo ao Poder Judiciário modificar tal decisão política,

Ademais, não foi apresentado indício material, ainda que remoto, de que a coautora Roseli pudesse estar acometida de mal incapacitante por ocasião do óbito da instituidora, razão pela qual não pode ser enquadrada como dependente do

de cujus

Dessa forma, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência.

Ante o exposto,

rejeito

nego provimento

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. SENTENÇA PROLATADA SOB A VIGÊNCIA DO NCPC/2015. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO NOVO DIPLOMA PROCESSUAL. DIGITALIZAÇÃO DOS DEPOIMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS FINS DE JUSTIÇA DO PROCESSO.  PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR. GUARDA E DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ARTIGO 16, § 2º DA LEI Nº 8.213/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.528/97. FILHA ADULTA E CAPAZ. DEPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE NA DATA DO ÓBITO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. APELAÇÃO DAS AUTORAS NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 - A sentença foi prolatada em 10/05/2016, portanto, já sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, o qual não estabeleceu a necessidade de que o Juízo que realizou a instrução julgasse a causa, conforme outrora constava no artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973.

2 - Por outro lado, a gravação da audiência em mídia digital permite uma percepção bastante acurada da linguagem corporal e da reação das testemunhas ao se pronunciarem sobre os fatos controvertidos, e transcendendo a mera transcrição das falas como ocorria até recentemente, de modo que a presença física do magistrado no ato da colheita da prova oral, como requisito para a prolação da sentença, deixou de ser uma questão que comprometa a análise dos limites da prova oral e, por conseguinte, prejudique os fins de justiça do processo.

3 - A condição de dependente é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida: o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

4 - De acordo com o §2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

5 - Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

6 - O artigo 33, § 3º, do ECA (Lei n.º 8.069/90) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente; contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal, para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do RGPS, é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).

7 - Aliás, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, e somente nos casos justificados por lei, pois o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.

8 - A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

9 - O art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90, tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

10 - Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.

11 - No caso em apreço, o óbito da avó, Srª. Emília de Jesus Reigado Silgueiro, ocorrido em 22/06/2014, está comprovado pela certidão de óbito. Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da falecida, uma vez que ela usufruía do benefício de aposentadoria por idade na época do passamento (NB 531238920), conforme o extrato do CNIS anexado aos autos.

12 - A controvérsia cinge-se à comprovação da condição de dependente das autoras em relação à falecida.

13 - Segundo a narrativa desenvolvida na petição inicial, Larissa e Roseli eram, respectivamente, neta e filha da instituidora. A família residia no mesmo local e Roseli se dedicava a cuidar da instituidora, enquanto todas eram sustentadas pela aposentadoria recebida por esta última. Assim, afirmam que eram dependentes economicamente do

de cujus

14 - Compulsando os autos, verifica-se que a coautora Larissa não juntou documento indispensável à comprovação de sua condição de dependente, já que não apresentou o termo de guarda. A mera coabitação, por óbvio, não pode ser considerada como demonstração da existência de guarda de fato, mormente quando ela se encontrava sob os cuidados da mãe no mesmo local todo o tempo.

15 - Igualmente não restou comprovada a dependência econômica de Larissa em relação à instituidora. Quanto a este ponto, é necessário asseverar que a coautora possui mãe viva, que mora junto com ela e que, portanto, possui obrigações inerentes a seu pátrio poder, de sorte que a esta última cabe a responsabilidade de suprir as necessidades básicas de Larissa.

16 - Não é demais lembrar que o instituto de guarda não implica mera assistência material, mas, também, moral e educacional. Portanto, a avaliação sobre a necessidade de acolhimento do menor aos cuidados de guardião não se limita à capacidade econômica dos genitores de proverem o sustento material de seus filhos.

17 - Não parece ser possível, em interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, utilizar-se o Regime Geral Previdenciário para substituir dever legal imposto aos pais, de manutenção dos filhos. Aliás, esta foi a razão da alteração legislativa imprimida pelo legislador ordinário.

18 - Desta forma, possuindo Larissa mãe viva, cabia a ela o poder familiar, de onde decorria a dependência econômica para fins previdenciários. Precedente.

19 - Igualmente não restou demonstrada a condição de dependente da coautora Roseli em relação à instituidora.

20 - Segundo a legislação previdenciária vigente na época do óbito, somente os filhos menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidos podem ser enquadrados como dependentes do segurado instituidor, nos termos do artigo 16, I da Lei n. 8.213/91.

21 - Assim, a mera dependência econômica de filha adulta e não inválida em relação à instituidora, por si só, não dá ensejo ao recebimento do benefício de pensão por morte, ante a ausência de previsão legal neste sentido. A propósito, cumpre ressaltar que compete ao Poder Legislativo, em atenção ao princípio da seletividade que rege a Seguridade Social, eleger aqueles familiares que, em razão de necessidade ou vínculo afetivo específico, possam ser considerados dependentes do segurado instituidor para fins previdenciários, não cabendo ao Poder Judiciário modificar tal decisão política,

22 - Ademais, não foi apresentado indício material, ainda que remoto, de que a coautora Roseli pudesse estar acometida de mal incapacitante por ocasião do óbito da instituidora, razão pela qual não pode ser enquadrada como dependente do

de cujus

23 - Dessa forma, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência.

24 - Apelação das autoras desprovida. Sentença mantida. Ação julgada improcedente.

ACÓRDÃO