PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDOS ALTERNATIVOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DUPLO GRAU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento às remessa necessária, tida por interposta, e apelação do INSS, para afastar da condenação o reconhecimento da especialidade do intervalo de 09/12/1985 a 02/08/1990, condenando a parte autora nos ônus da sucumbência, ressalvada a gratuidade sob a qual tramitam os autos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas, pelo autor NELSON ANTÔNIO RODRIGUES DE CAMPOS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando a concessão de "aposentadoria especial" ou, alternativamente, de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", mediante o reconhecimento de trabalho desempenhado sob condições especiais.

A r. sentença (fls. 98/102) julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo o exercício de atividade especial nos intervalos de 01/11/1973 a 20/11/1975 e 09/12/1985 a 02/08/1990, determinando ao INSS a consequente averbação. Declarada a sucumbência recíproca entre as partes (autora e ré), não houve condenação em verba advocatícia. Determinou-se custas ex lege.

Descontente com a r. sentença, a parte autora apelou (fls. 104/114), insistindo no acolhimento da especialidade quanto aos períodos de 27/11/1975 a 25/07/1984, 22/03/1991 a 11/09/1991, 11/10/1993 a 18/10/1993 e 07/01/1994 a 29/11/1996 (ante a possibilidade de enquadramento profissional), por fim defendendo a concessão de aposentadoria, a que alega fazer jus.

Igualmente insatisfeito, apelou o INSS (fls. 117/122), requerendo a decretação de improcedência da demanda, asseverando a falta de comprovação da prática laborativa de cunho especial: a uma, em razão da impossibilidade de consideração de ruído médio; a duas, ante a ausência, nos autos, de documentação contemporânea - PPP e laudos - evidenciando a exposição do autor a agentes nocivos, de forma habitual e permanente.

Devidamente processados os recursos, sem o oferecimento de contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 09/02/2010 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 23/06/2010 (fl. 70vº) e a prolação da r. sentença aos 02/09/2011 (fl. 102), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na peça vestibular, a pretensão autoral cinge-se ao reconhecimento dos intervalos laborativos especiais de 01/11/1973 a 20/11/1975, 27/11/1975 a 25/07/1984, 24/01/1985 a 21/11/1985, 09/12/1985 a 31/08/1990, 11/10/1993 a 18/10/1993, 07/01/1994 a 30/11/1996, 01/06/1997 a 01/01/1998, 06/07/1998 a 16/09/1998 e 03/06/2002 a 05/03/2008, visando à concessão de "aposentadoria especial" ou "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", a partir do requerimento administrativo formulado em 05/03/2008 (sob NB 147.588.357-6, fl. 17).

Merece destaque, aqui, o aproveitamento administrativo já quanto aos lapsos especiais de 01/11/1973 a 20/11/1975 e 24/01/1985 a 21/11/1985, o que os torna verdadeiramente incontroversos nos autos (fls. 42 e 48).

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS a reconhecer e averbar tempo de serviço especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado, e da Súmula 490 do STJ.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos, enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)".

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

No mais, observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso em tela.

A demanda foi instruída com vasta documentação, sendo que as cópias de CTPS (fls. 54/59) ilustram o ciclo laborativo do autor, sobrevindo, ainda, documentação específica, cuja finalidade seria demonstrar sua sujeição a agentes nocivos durante a prática laboral.

Rememore-se, na oportunidade, a adoção da especialidade pelo INSS, em âmbito administrativo, no tocante aos lapsos de 01/11/1973 a 20/11/1975 e 24/01/1985 a 21/11/1985, do que gravitaria a controvérsia, nos presentes autos, apenas sobre os interregnos de 27/11/1975 a 25/07/1984, 09/12/1985 a 31/08/1990, 11/10/1993 a 18/10/1993, 07/01/1994 a 30/11/1996, 01/06/1997 a 01/01/1998, 06/07/1998 a 16/09/1998 e 03/06/2002 a 05/03/2008.

Entretanto, tendo em vista a devolutividade da matéria a este E. Tribunal, considerando que a parte autora insurgira-se tão-somente quanto à hipotética especialidade dos intervalos de 27/11/1975 a 25/07/1984, 22/03/1991 a 11/09/1991, 11/10/1993 a 18/10/1993 e 07/01/1994 a 29/11/1996, a apreciação, nesta instância recursal, restringir-se-á ao exame do quanto acolhido em Primeiro Grau de jurisdição e aos intervalos remanescentes reclamados pelo postulante.

Insta esclarecer que o intervalo de 22/03/1991 a 11/09/1991 (como técnico de manutenção), embora reclamado no bojo da apelação, não foi indicado na exordial como tempo laborativo especial, sendo defeso à parte autora inovar agora, em sede recursal.

E do exame percuciente dos documentos reunidos na demanda, a atividade laborativa especial do postulante não restou comprovada, porquanto para os lapsos de 27/11/1975 a 25/07/1984 (como auxiliar de montagem), 11/10/1993 a 18/10/1993 (sem especificação de tarefas), e 07/01/1994 a 29/11/1996 (como mecânico de manutenção hidráulico), não foram apresentados documentos quaisquer que pudessem indicar, ainda que minimamente, a sujeição a agente agressivo, cabendo esclarecer, aqui, a impraticabilidade de enquadramento de atividades para os períodos, isso porque tais tarefas não integram nenhum dos róis que categorizam as atividade de índole especial.

Por sua vez, quanto ao intervalo de 09/12/1985 a 02/08/1990, admitido em sentença, a documentação que se vê acostada nos autos não atinge o fim colimado, na medida em que se apresenta no formato de meras declarações das tarefas desempenhas no passado empregatício do autor (fls. 30/31), sem acompanhamento de documento com respaldo técnico, diga-se, laudo técnico de avaliação. E ao mencionar exposição a agente ruído, seria imprescindível o oferecimento de dados, e francamente obtidos por profissional qualificado à correspondente aferição (do nível de pressão sonora), sendo que o subscritor das declarações não ostenta - ao menos nos documentos - a qualificação legalmente exigida.

Nada despiciendo lembrar à parte autora seu dever de se desincumbir do ônus de provar fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, art. 373, I, do CPC/2015).

Não se deve olvidar de sua atribuição, em primeiros esforços - diligenciar com vistas à consecução de toda e qualquer prova que vier em auxílio de suas aduções - sendo que, na eventual impossibilidade de obtenção, devidamente justificada, poderia, sem dúvidas, socorrer-se da intercessão do Judiciário, requerendo, no tempo oportuno, a produção de provas.

Conforme planilha anexa, considerando-se atividade especial somente aquela já acolhida pelo INSS - em vista da ausência de comprovação de períodos especiais nesta demanda - acrescida de períodos considerados inequivocamente incontroversos, de natureza comum (neste passo, conferidas as tabelas confeccionadas pelo INSS, fls. 35/40 e 43/48, e pelo d. Juízo, fls. 94/95), observa-se que o autor alcançara 27 anos, 03 meses e 11 dias de labor na data do requerimento administrativo, em 05/03/2008, número inferior àquele necessário para a aposentação almejada - máxime aposentadoria especial.

Em suma: nenhum dos pleitos formulados na inicial merece ser albergado, do que se conclui pela improcedência total da demanda.

Por conseguinte, condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 65), a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou provimento às remessa necessária, tida por interposta, e apelação do INSS, para afastar da condenação o reconhecimento da especialidade do intervalo de 09/12/1985 a 02/08/1990, condenado a parte autora nos ônus da sucumbência, ressalvada a gratuidade sob a qual tramitam os autos.

É como voto.