PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA INDIRETA. DESNECESSIDADE. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA QUANDO O DE CUJUS ERA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao recurso de apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por MARIA CÍCERA LOPES VIEIRA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.

A r. sentença, de fls. 209/210, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em R$ 654,00, observada a concessão da justiça gratuita.

Em razões recursais de fls. 216/221, postula, preliminarmente, o conhecimento e o provimento do agravo retido interposto às fls. 192/194, anulando-se a decisão vergastada por cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de fazer jus ao benefício de pensão por morte, eis que o falecido havia preenchido os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação indevida do benefício por incapacidade, NB 139.893.653-4, em 15/01/2007. Acrescenta que foi pleiteado o benefício de amparo assistencial erroneamente, o qual foi concedido quando o de cujus ainda possuía a qualidade de segurado, em 22/01/2007.

Intimado, o INSS apresentou contrarrazões às fls. 224/224-verso.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

No que tange ao agravo retido interposto pela parte autora às fls. 192/194 e reiterado em preliminar de apelação, em juízo de admissibilidade, conheço do mesmo, nos termos do art. 523, §1º, do CPC/73.

Insurge-se a agravante, ora apelante, quanto à necessidade de realização de perícia indireta para comprovar que o falecido fazia jus à aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença, em 15/01/2007, alegando que a prova pericial realizada no feito restou inconclusiva.

Não lhe assiste razão, eis que anexou à exordial laudo pericial realizado por médico do trabalho, médico cardiologista, saúde pública, administração hospitalar, acupuntura, médico perito do IMESC, em ação ajuizada pelo falecido em face do INSS, buscando o benefício de amparo assistencial (fls. 80/82), o qual foi suficiente à formação da convicção do magistrado a quo.

A perícia médica foi efetivada quando o falecido estava vivo e por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, sendo, portanto, despicienda a produção de nova perícia, agora indireta, posto que inócua.

Acresça-se que referido documento foi produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e, não obstante naquela ação se verificar a existência ou não de impedimento de longo prazo, o experto atestou a incapacidade do de cujus.

Passo ao exame do mérito.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A autora sustenta que o de cujus recebeu benefício por incapacidade (NB 139.893.653-3) em 27/06/2006, o qual foi cessado injustamente em 15/01/2007. Alega que o mesmo requereu novos beneplácitos por incapacidade em 04/09/2007 (NB 521.801.644-2) e em 03/01/2008 (NB 525.151.754-4), ambos indeferidos por parecer contrário da perícia médica (fls. 50/60). Acrescenta que, paralelamente, em 13/12/2006, foi requerido judicialmente o benefício de amparo assistencial, o qual foi concedido com termo inicial em 22/01/2007, quando o falecido ainda possuía a qualidade de segurado, de modo que referida concessão foi equivocada, eis que o correto seria o deferimento de aposentadoria por invalidez até o óbito, fazendo, portanto, jus à pensão por morte.

O óbito e a qualidade de dependente da autora, como cônjuge supérstite, restaram comprovados pelas certidões de óbito e de casamento (fls. 11/12), sendo questões incontroversas.

A celeuma diz respeito ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez quando persistia a qualidade de segurado do falecido, para fins de aplicação da regra prevista no §2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91.

Como exceção à exigência da qualidade de segurado, prevê o artigo 102 e §§ da LBPS (com redação dada pela Lei nº 9.528/97) que a perda desta não prejudica o direito à aposentadoria quando preenchidos todos os requisitos de sua concessão e nem importa em perda do direito à pensão, desde que preenchidos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria.

Na medida em que o único requisito à pensão por morte é a qualidade de segurado, não se poderia tomar o artigo 102 em contradição com o artigo 74 da mesma lei. A interpretação sistemática e teleológica que pacificamente foi conferida ao referido dispositivo legal é a de que a pensão seria devida nas hipóteses em que o de cujus, que perdera a qualidade de segurado, já tivesse implementado todos os demais os requisitos (carência e, se o caso, idade) para que lhe fosse concedida aposentadoria, seja por idade, por tempo de contribuição ou especial.

Pois bem, preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei.

O artigo 15, II c.c § 1º da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado .

Do mesmo modo, o art. 15, II, § 2º da mesma lei, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

O laudo pericial de fls. 80/82, realizado em 24/03/2008, diagnosticou o falecido como portador de "enfisema pulmonar com distúrbio ventilatório obstrutivo com redução da capacidade vital, cianose de extremidades e dispnéia com esforços" (sic).

Concluiu haver incapacidade total e definitiva para o trabalho.

Em resposta ao quesito de nº 4 do INSS (fl. 162), acerca dos elementos disponíveis que o levariam a responder sobre a época da origem dos problemas, asseverou "doença progressiva que piora com o passar dos anos tendo, segundo informações colhidas, piorado em 2005".

Desta forma, verifica-se que o médico perito, embora não tenha fixado uma data de início da incapacidade, foi claro em afirmar que a patologia progrediu em 2005.

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, de fl. 23, verifica-se que o de cujus ostentou vínculos empregatícios nos seguintes períodos: 1º/09/1975 a 14/04/1976, 15/03/1977 sem data de saída, 02/05/1978 a 10/04/1979, 02/01/1980 a 30/09/1980, 18/05/1981 a 11/09/1981, 1º/08/1982 a 30/06/1983, 28/07/1983 a 30/11/1983, e 12/12/1983 a 26/09/1990. Ficou afastado do RGPS por cerca de 15 (quinze) anos, tendo reingressado em 11/2005, contando com 56 (cinquenta e seis) anos de idade (fl. 10), vertendo apenas 4 (quatro) contribuições como contribuinte individual, até 02/2006, recebendo o benefício de auxílio-doença entre 27/06/2006 a 15/01/2007 (fls. 143 e 148).

Desta forma, extrai-se, do contexto, que ao se refiliar em 11/2005, frise-se, após 15 (quinze) anos sem verter contribuições, o falecido já era portador dos males incapacitantes, estando configurada, portanto, a preexistência das doenças, apontando que a filiação foi tardia.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Acresça-se que o profissional médico analisou todos os documentos e atestados apresentados pela parte, bem como efetuou exame médico geral, afirmando que o mal incapacitante já se agravara em 2005, donde se infere que a incapacidade já remontava a tal época.

Anota-se que o exame mais antigo anexado pela parte aos autos remonta a 10/04/2006, época em que já havia sido diagnosticado o quadro de enfisema pulmonar (fl. 79), não sendo crível que referida patologia tenha aparecido justamente após 02 (dois) meses da última contribuição vertida pelo falecido, o qual, repisa-se, permaneceu 15 (quinze) anos sem contribuir, recolhendo apenas 04 (quatro) meses, exatamente o necessário para adquirir, à época, a possibilidade de se computar os recolhimentos anteriores para efeito de carência.

Diante de tais elementos, aliados às máximas de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, conforme expressamente dispõe o art. 335 do CPC/73, inevitável a conclusão de que, quando já incapaz de exercer suas atividades habituais, decidiu o falecido filiar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Oportuno acrescer que a concessão administrativa de auxílio-doença previdenciário entre 27/06/2006 a 15/01/2007, constante no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, não tem o condão de afastar a preexistência ora reconhecida, isto porque a decisão administrativa não vincula o magistrado.

Desta forma, correta a concessão do benefício assistencial ao falecido, o qual não gera direito à autora ao benefício previdenciário de pensão por morte.

Por derradeiro, reputo desnecessária a análise de quando teria o falecido perdido a qualidade de segurado, ante a conclusão da preexistência da doença.

Ante o exposto, nego provimento agravo retido e ao recurso de apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.