PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA OFICIAL. PROVA TÉCNICA QUE SE MOSTRA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação da parte autora para, com fulcro no art. 249, §2º do CPC/73, condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, em 06/07/2012, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, bem como para condená-lo no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença e conceder a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jorgete Abissamra de Souza em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 128/129 julgou improcedente o pedido inicial. Houve condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, observado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em razões recursais de fls. 138/147, postula a anulação da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista não ter sido realizada a perícia médica indireta, bem como a produção de prova testemunhal.

Intimada, a autarquia apresentou contrarrazões às fls. 154/156.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A autora postula a concessão do benefício de pensão por morte, ao argumento de que o de cujus, falecido em 06/07/2012, não perdera a qualidade de segurado após sua última contribuição (18/04/2011), seja porque faz jus à prorrogação estendida por 12 (doze) meses pela situação de desemprego, a qual pode ser provada por outros meios de prova e não somente pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, seja porque estava incapacitado.

Anexou à inicial documentos relativos a problemas cardíacos e, tendo em vista a causa da morte ser "choque cardiogênico, miocardiopatia dilatada insuficiência cardíaca, broncopneumonia", requereu perícia médica indireta e oitiva de testemunhas.

Instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, reiterou o pleito de realização de perícia na especialidade clínica geral ou cardiologia, ao argumento de que "o segurado instituidor teria ficado doente e incapacitado para o trabalho, fator este que motivou a ausência de contribuições previdenciárias" (fls. 114/116).

No entanto, o Juízo a quo, na r. sentença, julgou improcedente a demanda pela falta da qualidade de segurado. Sustentou não caber a prorrogação do período de graça ante a inexistência de comprovação da situação de desemprego, por ausência de registro no órgão competente, o qual a parte não logrou comprovar. Quanto ao ponto, acrescentou: "pelo contrário, ela mesma afirma que ele não mais trabalhou por estar incapacitado para exercer atividade laborativa", chegando a conclusão de que o falecido não estava desempregado.

Acerca da incapacidade do de cujus, o magistrado sentenciante aduziu que "os documentos apresentados pela autora, são datados de 2005, 2006, 2007, ou seja, anos antes da morte dele. E anote-se que, após estes tratamentos, ele voltou a trabalhar em 2009 até 2011". Indeferiu a realização da perícia indireta, pois "os documentos trazidos aos autos não são aptos a comprovar que ele (o falecido) estava incapacitado para o trabalho após o período de graça, encerrado em maio de 2012".

Não obstante as razões que ensejaram o julgamento antecipado da lide, tenho que somente seria aceitável a dispensa da prova requerida, caso esta não se mostrasse relevante à formação da convicção e ao deslinde da causa. Nesse sentido, preconiza o artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da sentença (g. n): "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Desta feita, se mostrava imprescindível perícia médica a fim de se constatar a existência ou não de incapacidade, com vistas a aferir eventual direito ao benefício vindicado, de modo que tal nulidade não pode ser superada.

Contudo, deixo de pronunciar referido vício e de remeter os autos ao Juízo de origem para suprir referido ato processual, aplicando-se, ao caso, o disposto no art. 249, §2º, do CPC/73 (art. 282, §2º, CPC/2015), in verbis:

Diversamente do entendimento do magistrado sentenciante, entendo que o de cujus mantinha a qualidade de segurado quando do evento morte.

Inicialmente, consigne-se que a pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte, ocorrido em 06/07/2012, e a dependência econômica da autora restaram devidamente comprovados pelas certidões de óbito (fl. 18) e de casamento (fl. 17), sendo questões incontroversas.

Quanto à qualidade de segurado, o artigo 15, II c.c § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Do mesmo modo, o artigo 15, II c.c § 2º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Somados os períodos de contribuições constantes no CNIS de fl. 99, o falecido contava com 13 anos, 10 meses e 20 dias de tempo de contribuição até o óbito, perfazendo um total de 166 contribuições (tabela anexa).

É inconteste que entre 1985 até 1996, o de cujus recolheu, sem perda de qualidade de segurado, mais de 120 contribuições. Dessa forma, fazia jus, a partir de então, ao período de graça estendido na forma do artigo 15, § 1º, da LBPS.

Saliente-se que a extensão do período de graça pelo prazo adicional de doze meses, quando recolhidas mais de 120 contribuições sem a perda de qualidade de segurado, é direito que, uma vez atingido, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, ainda que venha a ocorrer, em momento posterior, a sua desfiliação, com a consequente perda desta condição.

Não cabe ao intérprete da lei fazer distinção que aquela não indica, a fim de restringir o exercício de direito. Na medida em que a LBPS não faz menção à necessidade de novo recolhimento de 120 contribuições na hipótese de ulterior perda de qualidade de segurado, não há que se exigi-las para o elastério do período de graça.

Nesse sentido é o posicionamento uniforme desta 3ª Seção:

Em que pese tenha ocorrido posterior perda dessa condição até o seu reingresso ao RGPS em 1º/03/2005, verifica-se que, ao término do seu vínculo, em 18/04/2011, seguiu período de graça de 24 meses, mantida, portanto, a qualidade de segurado até 15/06/2013.

Uma vez que o óbito ocorreu em 06/07/2012, tem-se que o de cujus mantinha sua qualidade de segurado.

Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. Confira-se:

Destarte, tendo em vista que a autora requereu o benefício em 27/07/2012 (fl. 20), dentro, portanto, do prazo legal, aquele é devido desde a data do óbito.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Por tais razões, imperiosa a fixação do termo final, para a incidência da verba honorária, na data da prolação da sentença.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

Isento o INSS das custas processuais, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.620/93.

Por derradeiro, conforme requerido na inicial, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do artigo 497 do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 995 do CPC/2015). Dessa forma, e visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de pensão por morte, a partir de 06/07/2012, deferida a Jorgete Abissamra de Souza.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação da parte autora para, com fulcro no art. 249, §2º do CPC/73, condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, em 06/07/2012, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, bem como para condená-lo no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedida a tutela específica.

Comunique-se o INSS.

É como voto.

Por oportuno, proceda a Subsecretaria a retificação da autuação para corrigir o sobrenome da autora, de modo a constar Jorgete Abissamra de Souza (fl. 15).