PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCORRÊNCIA ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. RATEIO DA PENSÃO ENTRE ESPOSA, COMPANHEIRA. POSSIBILIDADE ARTIGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da autora, para reformar a sentença de 1º grau de jurisdição para incluí-la como dependente econômica do de cujus, condenando o INSS na implantação do benefício de pensão por morte, que deverá ser rateado entre todos os dependentes, e conceder a tutela específica para sua imediata implantação, bem como no pagamento de eventuais parcelas em atraso, acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ELIANA DA CONCEIÇÃO, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, devida pelo falecimento do Sr. Pedro Marques Alves.

Posteriormente houve emenda da inicial e aditamento a fim de incluírem no polo passivo da demanda Leandro Alves, Edna Alves e Maria Aparecida Alves, (fls. 54/5557/58 e 79/80).

A r. sentença de fls. 208/209, julgou improcedente o pedido. Houve condenação da parte autora no pagamento de custas processuais e em honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00, ficando a execução da verba sucumbencial suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50. Não houve condenação em custas, nos termos do art. 4º, I da lei nº 9.289/96.

Em razões recursais de fls. 211/216, Eliana da Conceição, postula pela reforma da sentença a fim de que lhe seja concedido o benefício de pensão por morte, tendo em vista que o falecido estava separado de fato da Sra. Maria Aparecida, conforme a documentação juntada e os relatos das testemunhas, principalmente dos irmãos do falecido, equivocadamente ouvidos nos autos desta ação como informantes.

Intimados, o INSS e os corréus apresentaram contrarrazões, respectivamente às fls. 220/226 e 231/236.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O celeuma diz respeito à condição da apelante Eliana da Conceição, como dependente do de cujus na condição de companheira, tendo em vista que o benefício foi deferido administrativamente à esposa do falecido, Sra. Maria Aparecida Alves e aos filhos menores à época do falecimento: Leandro Marques Alves e Edna aparecida Alves.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.22, na qual consta o falecimento do Sr. Pedro Marques Alves em 23/02/2008.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte aos demais dependentes relacionados às fls. 73, quais sejam: Maria Aparecida Alves (esposa), Leandro Marques Alves (filho) e Edna Aparecida Alves (filha).

In casu, a parte autora, Sra. Eliana, alegou que conviveu maritalmente com o segurado durante mais de 06 anos, até o momento do óbito.

A corré, Maria Aparecida, por sua vez, alegou que: "Embora tivesse suspeitas da traição de seu marido em razão dele pernoitar várias vezes fora de casa, sempre se manteve casada com o de cujus, havendo presunção de sua dependência econômica."

No mesmo sentido as alegações dos corréus filhos.

O INSS por sua vez, alega que não foi comprovada a união estável entre a autora e o falecido, por ausência de no mínimo 03 (três documentos) apontados no parágrafo 3º, do artigo 22 do decreto nº 3.048/99.

Em depoimento, em síntese, a autora alegou que: "o falecido era casado e morava na mesma rua que ela. A esposa dele foi embora para Leme e levou os filhos. Neste momento iniciaram um relacionamento e ele foi morar com ela na Rua Ceará Mirim nº66, no Parque Imigrantes. Lá ficaram até ele morrer. Ele falava que estava se separando, não dava pensão aos filhos porque comprara uma casa em Leme que estava alugada e esse dinheiro ficava como pagamento. A convivência de ambos era muito boa. Apresentavam-se na sociedade como casal. Conheceu a ex-esposa de vista. Nesses 06 anos nunca exigiu que ele se divorciasse. Houve um processo de divórcio e ele via a esposa anterior nesses momentos. Alegou que foi avisada da morte por meio de sua filha que recebeu um telefonema do chefe dele e cuidou dos trâmites do velório, juntamente com o irmão do falecido", (mídia digital de fls. 206).

Com efeito, há robusta prova colacionada pela apelante, no sentido de que havia efetiva união estável entre ela e o de cujus, à época de sua morte. O relato da demandante converge com os documentos carreados aos autos, uma vez que há comprovação do endereço comum de ambos, constante do comunicado Serasa, em nome do de cujus e do extrato de FGTS, em nome da autora cujo endereço consignado foi o mesmo: Rua Ceará Mirim 66, (fls. 29/33).

No mesmo sentido, foram os relatos dos irmãos do falecido, ouvidos como informantes, no sentido de que embora o de cujus fosse casado com Maria Aparecida, estava separado desta.

A irmã do falecido alegou que: "ele estava casado com Eliana. Sempre teve contato com eles. Ambos viviam juntos e o relacionamento era bom. Sr. Pedro foi casado com Maria Aparecida, que inclusive era prima dele. Mas estavam tentando separar, mas não deu tempo de assinar o papel. Estavam juntos há seis anos. Ele queria se divorciar porque queria casar com Eliana. A cunhada não deixava nem ele ver os filhos e ele sofreu bastante. O falecido frequentava a casa dela com a Eliana. Até brincava dizendo que a Eliana estava alimentando ele com "fermento" porque ele estava muito gordo".

Sr. João, vizinho da autora, ouvido como informante relatou: "Chegou a trabalhar com o falecido bastante tempo. Conheceu o Pedro quando estava casado, mas depois ele se separou e foi morar com a Eliana, com a qual conviveu por 6 anos".

Sr. José, irmão do falecido, ouvido como informante alegou que: "conhece a Eliana há uns 7 anos, se conheceram por meio do irmão que vivia com ela. Ele era casado com a Cida e tinha 2 filhos. O casamento não deu certo e acha que eles se separaram porque ele foi morar com a Eliana. Ele bebia bastante e enfartou. Não tem contato com a primeira esposa, que foi morar em outro lugar e se afastou".

A corré Maria Aparecida, em síntese, alegou em depoimento que: "ela e o de cujus moravam em São Bernardo em 2002, na Rua Ceará Mirim. O marido nunca foi presente, era alcoólatra, possuía problemas financeiros e pouco ajudava em casa. Chegou a cogitar o divórcio, procuraram advogado, mas não formalizaram porque "ele" não queria se separar. Mantiveram o relacionamento, inclusive, em determinado momento, moraram em cidades diferentes. Ele ficou em Mauá e ela em Leme. Por volta do ano de 2006 voltaram para Mauá, mas ele sempre foi muito ausente. Saía de casa, com ausências longas. Ficou sabendo por sua mãe sobre o falecimento do marido, e não pôde "tomar a frente" dos trâmites do velório porque estava com problemas de "alagamento e desmoronamento" em sua casa no dia", (fls. 279/282).

Por fim, a testemunha da corré Maria Aparecida: "É colega de Maria Aparecida, trabalhavam juntas por quase 04 anos. Hoje tem pouco contato com ela. Trabalhavam em Santo André como doméstica cada uma em uma rua. Maria Aparecida morava em Mauá com o esposo que trabalhava em alojamento e pouco ficava em casa. Ele era muito ausente, ficava semanas fora do lar, bebia, deixava faltar coisas em casa, por isso ela (Cida) trabalhava para sustentar a família. Ela falava em separação, mas como ele quase não ficava em casa, não se separaram efetivamente".

Em síntese, a testemunha da corré e os informantes da autora, são coesos em afirmar que o falecido residia em companhia de Eliana, contudo, visitava a esposa, da qual aparentemente não queria se separar. Conclui-se que o falecido morava com Eliana, mas era casado com Maria Aparecida e, embora ficasse semanas fora de casa, não havia se desligado formalmente da esposa, a qual visitava às vezes. De sorte, depreende-se que o de cujus mantinha, no mínimo, duplo relacionamento, tanto com a esposa, quanto com a companheira, não havendo, em verdade, nos autos prova cabal de que no momento do falecimento, vivia maritalmente com apenas uma delas, o que acarreta o direito de ambas perceberem o benefício previdenciário de pensão por morte em rateio. Aliás, ao contrário, os dados coligidos indicam vínculo afetivo e duradouro com ambas.

Assim sendo, definidas faticamente tais situações, o que importa ao direito previdenciário, sem digressões, discussões ou incursões nos aspectos moral, religioso ou do direito de família tradicional, aquilatar-se a condição de esposa e companheira de cada uma delas, sem que uma dessas situações possa servir de autoexcludente da outra, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

Por fim, a dependência econômica da esposa e da companheira é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, que só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, tenho por caracterizada a condição de dependente da apelante em relação ao falecido, devendo o benefício de pensão por morte ser rateado entre todos os dependentes, nos termos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91. O termo inicial do benefício da autora será a data desta decisão, momento no qual ficou esclarecida a convivência e a consequente dependência econômica, em rateio com os demais dependentes.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Sem condenação da autarquia, ante o princípio da causalidade, no pagamento das verbas de sucumbência.

Ante as resistências óbvias das ex-esposa e ex-companheira às pretensões deduzidas entre si, entendo presente a sucumbência recíproca e dou a verba honorária por compensada ante a aplicação do art. 21 do CPC/73, vigente quando da prolação da sentença.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da autora, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição para incluí-la como dependente econômica do de cujus, condenando o INSS na implantação do benefício da pensão por morte, que deverá ser rateado entre todos os dependentes, e conceder a tutela específica para sua imediata implantação, bem como no pagamento de eventuais parcelas em atraso, acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.