PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCORRÊNCIA ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. RATEIO DA PENSÃO. POSSIBILIDADE ARTIGO 77 DA LEI Nº 8. 213/91. C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação da autora Maria José e da corré Maria Angela e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, concedendo-se tutela específica para a reimplantação do benefício à autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por MARIA ANGELA STURION e por MARIA JOSÉ DEMARCHI FILIER, em ação ajuizada por esta, em face dos dois primeiros, objetivando o restabelecimento de sua pensão por morte, devida pelo falecimento do Sr. Leandro Filier Neto ou, subsidiariamente, seu desdobro em 50% (cinquenta por cento).

A r. sentença de fls. 146/149, julgou parcialmente procedente o pedido para o fim de condenar o réu a restabelecer a pensão por morte paga à autora na proporção de 50% do valor devido, a contar da citação, calculado conforme artigo 75 da Lei nº 8.213/91. Tendo em conta que a autora fazia jus à integralidade do benefício enquanto não reconhecida a existência da união estável entre o falecido e a corré, deve o réu devolver os valores indevidamente descontados, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas. Sobre o valor da condenação, ficou consignado que incidirão juros moratórios a partir da citação, nos termos da Súmula 204 do STJ e correção monetária na forma da Lei nº 6.899/81. Condenação dos vencidos no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Sem concessão da tutela específica. A sentença foi submetida à remessa necessária.

Em razões recursais o INSS pugna pela parcial reforma da sentença a fim de que o benefício devido à autora seja restabelecido a partir da prolação da sentença, momento em que houve o reconhecimento da continuidade do casamento, ou, caso mantido o termo inicial a partir da citação, que a corré seja responsabilizada pela devolução dos 50% que recebeu indevidamente após aquela data. Requer, ainda, a alteração do percentual fixado para devolução dos valores devidos à autora para 50% do montante descontado, eis que aquela nunca teve direito a 100% do valor do benefício. Subsidiariamente, requer a condenação de juros de mora, que deverão ser contados a partir da citação e nos termos da Lei nº 11.960/09 (fls. 151/154-verso).

Por sua vez, a autora MARIA JOSÉ DEMARCHI FILIER, requer a reforma parcial da sentença, ao entendimento que tem direito ao restabelecimento de sua pensão por morte, a partir da cessação indevida e que a companheira corré, só tem direito a 50% (cinquenta por cento) da pensão por morte a partir da prolação da sentença declaratória de união estável, não devendo ser retroativa à data do óbito do segurado.

A corré MARIA ANGELA STURION, postula pela reforma da sentença, ao entendimento de impossibilidade do desdobramento da pensão, eis que o falecido vivia unicamente com a companheira, estando separado da esposa há mais de 20 anos.

Intimados, a parte autora e a corré apresentaram contrarrazões, sendo que o INSS deixou de apresentá-las.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.12, na qual consta o falecimento do Sr. Leandro Filier Netto em 19/06/2006.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era beneficiário de aposentadoria por idade, e a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte inicialmente à autora (NB 138.307.640-2) e posteriormente à corré (NB 141.361.196-3).

A celeuma diz respeito à exclusividade de recebimento da pensão por morte à corré, Sra. Maria Angela Sturion, na condição de companheira, tendo em vista que o benefício foi inicialmente deferido administrativamente à esposa do falecido, Sra. Maria José Demarchi Filier, e reconhecido o desdobramento a partir da citação, além de delimitação do termo inicial do benefício rateado entre ambas.

In casu, a parte autora, Sra. Maria José, alegou que foi casada com o de cujus até o falecimento dele, sendo surpreendida com o cancelamento de seu benefício de pensão por morte, posteriormente concedido exclusivamente à corré Maria Angela que, por sua vez, alegou que conviveu maritalmente com o segurado aproximadamente por 20 anos até o momento do óbito, inclusive, alega que a autora tinha conhecimento do fato, conforme acordo prolatado nos autos da Ação Declaratória de Reconhecimento de União Estável com partilha de bens, que tramitou perante a 2ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Piracicaba em face da demandante e de seus filhos, em que foi homologado acordo (93/110).

O INSS concorda com o rateio da pensão por morte, no entanto, para a esposa, a partir da sentença, momento no qual ficou comprovada a não ruptura do casamento.

Com efeito, há robusta prova colacionada pela corré de que existia efetiva união estável entre ela e o de cujus, à época de sua morte, o relato das testemunhas, converge com os documentos carreados aos autos, tais como o contrato de locação do imóvel residencial em que vivia com o falecido, à Rua Benjamin Constant nº 1445, Piracicaba, contratado pelo período de um ano, assinado em 02/05/1988, e a homologação de acordo em que a autora reconheceu a União Estável entre o falecido e a corré, em 18/10/2006, em que ficou estabelecido, além do reconhecimento da união, a divisão de bens, com a ressalva de que a pensão seria partilhada na proporção de 50% para cada uma delas (fls. 97/110).

No mesmo sentido, foram os depoimentos da corré, da autora e os relatos das testemunhas desta, ocorridos na audiência de Instrução, Debates e Julgamento, os quais transcrevo em síntese, (fl. 344/351):

Sra. Maria José Demarchi Filier: "(...) Ficou casada como falecido de 1958 até o falecimento dele. Nunca houve rompimento. O marido tinha um comércio em Piracicaba, local em que ia trabalhar durante a semana e voltava no sábado. Mas sempre a trabalho. Tiveram 5 filhos. Ele possuía uma lavanderia e ela uma lojinha, a qual mantém até hoje."

Sra. Maria Angela Sturion: "Tinha um relacionamento com Leandro, moraram juntos por anos em Piracicaba de 1981 até 2006. Leandro ficava toda semana em Piracicaba local em que pernoitava todas as noites. Sempre soube dos filhos dele e os conhecia, inclusive, alguns frequentavam a casa dela com o companheiro, pai deles. Não tiveram filhos. Sempre foi independente, depois de algum tempo começou a ajudá-lo no comércio de lavanderia no endereço à Rua Benjamin nº 1440 em Piracicaba, mesmo local em que moravam. Leandro, eventualmente, ia para Rio Claro(...)

Sra. Rosangela Aparecida Codó Rocha: Conhece a autora há vinte e poucos anos e conheceu o falecido. Ambos moravam juntos e não houve rompimento do relacionamento. Leandro trabalhava em Piracicaba durante a semana e, no final de semana, ficava na casa dele em Santa Gertrudes. O casal possuía 5 filhos, além de outra filha adotada. Soube da existência da companheira do falecido porque a cidade era pequena (...)

Sra. Maria de Fátima Marini Giovanni: (...) conhece a autora há uns 20 anos, conhecia o casal e sabia que viviam juntos, mas muitos comentavam que ele tinha outra mulher, mas ela nunca viu. (...)

Em síntese, as testemunhas da autora são coesas em afirmarem que o falecido morava com a esposa, contudo, todos ouviram falar da existência da companheira.

A autora, por sua vez, confirmou que o esposo ia trabalhar toda semana em Piracicaba, local em que tinha o comércio de lavanderia e só voltava para casa em Rio Claro aos finais de semana. Consta dos autos que "ele tinha um comércio em Piracicaba. Ele ia trabalhar durante a semana, ficava lá em Piracicaba, e voltava no sábado. Mas sempre a trabalho". De sorte, depreende-se que o de cujus mantinha duplo relacionamento, tanto com a esposa, quanto com a companheira, não havendo, em verdade, nos autos prova cabal de que no momento do falecimento, vivia maritalmente com apenas uma delas, o que acarreta o direito de ambas perceberem o benefício previdenciário de pensão por morte em rateio. Aliás, ao contrário, os dados coligidos indicam vínculo afetivo e duradouro com ambas.

Além, disso, constou expressamente no item 3 da homologação ocorrida no processo de Declaração de Reconhecimento e Dissolução de União Estável que, tanto a autora, como a corré, concordavam com o rateio de 50% da pensão junto ao INSS (fl. 106).

Assim sendo, definidas faticamente tais situações, o que importa ao direito previdenciário, sem digressões, discussões ou incursões nos aspectos moral, religioso ou do direito de família tradicional, aquilatar-se a condição de esposa e companheira de cada uma delas, sem que uma dessas situações possa servir de autoexcludente da outra, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

Por fim, a dependência econômica da esposa e da companheira é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, que só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, tenho por caracterizada a condição de dependência econômica tanto da autora na condição de esposa, quanto da corré na condição de companheira, devendo a r. sentença ser mantida no ponto em que concedeu o desdobramento da pensão, nos termos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao termo inicial do benefício, ressalte-se que a autarquia previdenciária, antes de cancelar o benefício de pensão por morte à autora e ao concluir pela união estável do falecido com a corré Maria Ângela, intimou a demandante, em respeito ao contraditório, em 15/01/2008, a fim de que fossem apresentadas a certidão de casamento atualizada, bem como outros documentos que comprovassem a continuidade do matrimônio, no entanto, a autora quedou-se inerte, portanto, diante da comprovada união estável e ante a inércia da demandante, foi corretamente cancelado seu benefício.

Saliente-se que, o acordo do reconhecimento e dissolução da união estável, foi homologado pelo juízo estadual, em 18/10/2006, de modo que a autora poderia tê-lo oposto ao INSS, a fim de que fosse feito o desdobro e, se assim não o fez, a autarquia previdenciária não pode ser onerada pela desídia da autora.

Desta forma, correta a sentença ao restabelecer a pensão por morte na proporção de 50% (cinquenta por cento) do valor devido, a contar da citação.

Por outro lado, os valores inicialmente pagos à autora lhe são devidos até o reconhecimento da existência da união estável, tendo em vista que a autora fazia jus à integralidade do benefício enquanto não reconhecida a existência da união estável entre o falecido e a corré, sendo que o INSS deve devolver os valores indevidamente descontados da autora, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas, devendo a r. sentença ser mantida quanto ao ponto.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto à verba honorária, deve ser mantido o percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). São devidos inteiramente à autora e deverão ser pagos pelos corréus, em rateio de 5% (cinco por cento) para cada um, ficando a exigibilidade suspensa, à corré, por ser beneficiária da justiça gratuita, nos termos dos artigos 11 e 12 da Lei 1.060/50.

Por fim, quaisquer descontos do valor pago da parcela da corré, deve ser objeto de ação própria.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a reimplantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos de apelação da autora Maria José e da corré Maria Angela e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. Por fim, concedo a tutela específica para a reimplantação do benefício à autora, no prazo máximo de 20 dias.

Comunique-se o INSS.

É como voto.