PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCORRÊNCIA ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. RATEIO DA PENSÃO. POSSIBILIDADE ARTIGO 77 DA LEI Nº 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, negar provimento ao recurso de apelação da corré Olga, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para reduzir o valor dos honorários advocatícios para 10% sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença em rateio de 5% (cinco por cento) para cada um dos corréus, e dar parcial provimento à remessa necessária para alterar o termo inicial do benefício, para a data da citação do INSS, em 04/09/2004 e fixar os consectários legais para que os juros de mora obedeçam aos critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por OLGA DE CAMPOS FONSECA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MARIA ISABEL PINTO DE ALMEIDA, objetivando a concessão de pensão por morte, devidamente desdobrada, devida pelo falecimento do Sr. Diaulas da Fonseca.

Interposição de Agravo retido por parte da corré à fl. 352.

A r. sentença de fls. 381/387, julgou procedente o pedido para condenar o INSS no desdobramento do benefício de pensão por morte, recebido pela corré Olga de Campos Fonseca desde a data da propositura da ação em 25/04/2004, em favor da parte autora. Houve condenação em juros moratórios, fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do CC e do artigo 161, § 1º do CTN e correção monetária sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado conforme a Resolução nº 561/2007 do Colendo Conselho da Justiça Federal. Os honorários foram fixados em 15% sobre o valor da condenação. O INSS foi isentado das custas.

Foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 399/417, a corré Olga de Campos Fonseca, postula pela reforma da sentença, preliminarmente, aponta a incompetência da Vara Previdenciária para o reconhecimento da união estável havida entre a autora e o de cujus. Aponta, ainda, o cerceamento de defesa por inviabilização do direito de produção de prova técnica para identificação de falsidade documental. No mérito, postula pela impossibilidade do desdobramento da pensão, eis que o falecido vivia unicamente com a esposa.

Por sua vez, o INSS pugna pela extinção do feito sem julgamento do mérito, tendo em vista a ausência de requerimento administrativo, faltando-lhe interesse de agir. No mérito, requer a reforma da sentença, ao entendimento que não restou demonstrada a alegada união estável. Subsidiariamente, no caso de manutenção da r. sentença, o desconto da parcela da corré Olga do valor pago a partir do ajuizamento da ação, bem como a fixação dos honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), nos termos do Enunciado de Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls. 418/432).

Intimados, o INSS e a parte autora não apresentaram contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, não conheço do agravo retido interposto pela corré, eis que ausente sua reiteração nas razões do apelo, como determina o art. 523, §1º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da decisão.

Afasto a alegação do INSS de carência de ação decorrente de ausência de prévio requerimento administrativo.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado e, por fim, se a autarquia ofereceu contestação.

O precedente restou assim ementado, verbis:

No caso em exame, malgrado trate-se de pedido concessivo de benefício, a demanda fora ajuizada anteriormente ao julgamento citado, e o INSS ofereceu contestação opondo-se à pretensão inicial, razão pela qual incide a hipótese contemplada na alínea "ii" do item 6 do aresto em questão.

Destarte, tampouco procede a preliminar de incompetência suscitada pela corré, porquanto resta evidente que a pretensão de reconhecimento de entidade familiar tem por objetivo somente a concessão do benefício de pensão por morte.

Com efeito, nota-se que o único dependente habilitado na via administrativa, qual seja, a própria corré, foi integrada à presente demanda, sendo, portanto, cabível tal pretensão perante o d. Juízo Federal.

Nesse sentido, registro julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela corré Olga, no que diz respeito à inviabilização do direito de produção de provas, eis que se verifica, nos autos, a produção de provas que permitiram satisfatoriamente ao MM. Juiz a quo proferir sentença sem a realização de perícia grafotécnica para aferição da escrita do falecido nos documentos juntados na inicial.

De fato, os demais documentos carreados e a produção de prova testemunhal, os quais influíram diretamente na convicção do Juízo de 1º grau, afastam qualquer nulidade em virtude de suposto cerceamento de defesa.

Convém lembrar, ainda, que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presente as condições para tanto, nos termos do art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015 (correspondente ao art. 515, §3º, do CPC/1973), sendo não só desnecessário o retorno dos autos à primeira instância, com anulação da r. sentença, como também vai de encontro a "mens legislatoris".

Superadas as preliminares suscitadas, avanço ao meritum causae.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O celeuma diz respeito à condição da autora apelada, Sra. Maria Isabel Pinto de Almeida, como dependente do de cujus, na condição de companheira, tendo em vista que o benefício foi deferido administrativamente à esposa do falecido, Sra. Olga de Campos Fonseca.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.17, na qual consta o falecimento do Sr. Diaulas da Fonseca em 12/05/2003.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição NB 1.029.126.926-2, e a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte à corré Olga.

In casu, a parte autora, Sra. Maria Isabel, alegou que conviveu maritalmente com o segurado aproximadamente por 20 anos até o momento do óbito, que era mantida financeiramente por ele durante todo esse tempo e que, embora o falecido fosse legalmente casado, passava o dia todo em sua casa, se dirigindo à sua residência apenas para dormir.

A corré, Sra. Olga, por sua vez, alegou que nunca se separou do marido e a suposta relação da autora com o falecido, provavelmente não passou de uma aventura.

O INSS, no mérito, alega que não foi comprovada a união estável entre a autora e o falecido.

Com efeito, há robusta prova colacionada pela autora ora apelada, no sentido de que havia efetiva união estável entre ela e o de cujus, à época de sua morte, o relato das testemunhas, converge com os documentos carreados aos autos, tais como fotos em que o Sr. Diaulas aparece em bastante intimidade com a autora, como em seu aniversário de 68 e 71 anos de idade, e nas fotos de convívio diário, inclusive com o menor Wesley, do qual eram padrinhos, (fls. 29/33).

No mesmo sentido, foram os relatos das testemunhas da autora, as quais transcrevo os principais trechos, (fl. 344/351):

Sra. Genice Araújo da Silva: "(...) que a autora mantinha relacionamento com o Sr. Diaulas, como sua esposa (...) em conversa com a autora e com o S. Diaulas, a depoente sabe informar que ele tinha outra família e que vivia mais tempo com a autora do que com a legítima esposa, mas que também frequentava e vivia com sua esposa (...)

Sra. Ordália Fernandes Pereira: "(...)quando conheceu a autora acreditava que ela era casada com o Sr. Diaulas; que para ela ele morava com a autora; que frequentava a casa da autora, inclusive à noit; que até nove e dez horas da noite, via o Sr. Diaulas no local (...) que o Sr. Diaulas nunca mencionou que era casado e que tinha filhos (...)"

Sra. Alessandra de Fátima Damato: "acreditava que a autora era casada com o Sr. Diaulas, pois o via diariamente na casa dela; que ao menos até às vinte e uma horas, sabia que ele estava no local, pois seu carro ficava estacionado em frente à casa da depoente, que acreditava que, depois das vinte e uma horas, o Sr. Diaulas ia trabalhar (....)"

Do mesmo modo são os relatos das testemunhas da corré Olga, no sentido de que o Sr. Diaulas, esteve sempre presente no lar, inclusive nos dois últimos anos de sua vida, momento em que esteve gravemente enfermo.

Destarte, as fotos juntadas pela corré, aparentam igualmente que o de cujus vivia em plena harmonia também com a esposa.

Em síntese, as testemunhas da autora e da corré, são coesas em afirmarem que o falecido morava com a esposa, contudo, passava o dia todo com a companheira, se ausentando à noite, para trabalhar. Consta dos autos que "o falecido passava o dia todo com a autora, e à noite saía para trabalhar" e " o Sr. Diaulas nunca se separou da Dona Olga, e ... sempre foi presente na família". De sorte, depreende-se que o de cujus mantinha duplo relacionamento, tanto com a esposa, quanto com a companheira, não havendo, em verdade, nos autos prova cabal de que no momento do falecimento, vivia maritalmente com apenas uma delas, o que acarreta o direito de ambas perceberem o benefício previdenciário de pensão por morte em rateio. Aliás, ao contrário, os dados coligidos indicam vínculo afetivo e duradouro com ambas.

Assim sendo, definidas faticamente tais situações, o que importa ao direito previdenciário, sem digressões, discussões ou incursões nos aspectos moral, religioso ou do direito de família tradicional, aquilatar-se a condição de esposa e companheira de cada uma delas, sem que uma dessas situações possa servir de autoexcludente da outra, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

Por fim, a dependência econômica da esposa e da companheira é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, que só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, tenho por caracterizada a condição de dependente da apelada em relação ao falecido, devendo a r. sentença ser mantida no ponto em que concedeu o desdobramento da pensão, nos termos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao termo inicial do benefício, ante a ausência de requerimento administrativo, é devido desde a citação do INSS, em 04/09/2004 - fl. 71-verso, momento no qual se configura a pretensão resistida.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Sem condenação da autarquia, ante o princípio da causalidade, no pagamento das verbas de sucumbência.

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser reduzida para 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. São devidos inteiramente à autora e deverão ser pagos pelos corréus, em rateio de 5% (cinco por cento) para cada um.

Por fim, o pedido da autarquia, para desconto do valor pago da parcela da corré, a partir do ajuizamento da ação, deve ser objeto de ação própria.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso de apelação da corré Olga, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para reduzir o valor dos honorários advocatícios para 10% sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença em rateio de 5% (cinco por cento) para cada um dos corréus, e dou parcial provimento à remessa necessária para alterar o termo inicial do benefício, para a data da citação do INSS, em 04/09/2004 e fixar os consectários leais para que os juros de mora, obedeçam aos critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.