PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RETORNO AO CONVÍVIO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS PREENCHIDOS...

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por JANDIRA ROSELI PINTO DOS SANTOS, objetivando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

A r. sentença, de fls. 181/183-verso, julgou procedente o pedido, condenando o INSS no pagamento da pensão por morte à autora, desde a data do óbito, com incidência de correção monetária e juros na forma da Resolução nº 134/10 do CJF ou outra que venha substituí-la. Condenou, ainda, no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Em razões recursais de fls. 187/190, postula a reforma da sentença ao entendimento de que não restou comprovada a dependência econômica da autora em relação ao de cujus.

Intimada, a autora apresentou contrarrazões às fls. 193/195.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Verifico que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 19/12/2013, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o art. 475, §2º do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento da pensão por morte desde a data do óbito (25/06/2006). Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito, na qual consta o falecimento do Sr. Nelson Katsumi Nishizava, em 25/06/2006 (fl. 10).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que o falecido era aposentado por invalidez (NB 128.032.719-4) (fl. 32).

A celeuma diz respeito à condição da apelante, como dependente do de cujus.

Aduziu a autora, na inicial, ter se separado judicialmente do Sr. Nelson em 18/07/1991 e que, após seis meses, voltaram a manter um relacionamento estável.

Para comprovar o alegado, anexou aos autos:

- declarações das Sras. Iraci Hisae Nishizava e Irene Satico Hashimoto, irmãs do falecido, endereçadas à Unimed, as quais afirmam que a autora, após a separação consensual, voltou a viver em união estável com Nelson Katsumi Nishizava até a data do óbito (fls. 13/14);

- declaração da Sra. Silene Silva Seixas no sentido de que a demandante levava sua filha ao consultório em que trabalha, acompanhada do companheiro, Sr. Nelson (fl. 15);

- termo de depoimento da Sra. Silene Silva Seixas, em Justificação Administrativa, perante a agência da Previdência Social (fls. 16/17);

- termo de declaração da autora como justificante perante a agência da Previdência Social (fls. 18/19);

- escritura de venda e compra, de 07/04/2004, constando Nelson Katsumi Nishizava, residente à Praça Iguatemi Martins, nº 183, e Jandira Roseli Pinto dos Santos, residente à Rua Governador Pedro de Toledo, nº 90, apto 21, como vendedores de um apartamento situado na Rua Governador Pedro de Toledo, nº 90 (fls. 20/24);

- fichas de internação do Sr. Nelson Katsumi Nishizava, em 06/05/1999, 06/04/1998, e 26/11/2004, constando como cônjuge e responsável a demandante (fl. 25/27);

- declaração do diretor de mercado da Unimed de Santos, na qual consta que o falecido e seus dependentes Jandira R. S. Nishizava e Luana S. Nishizava, são clientes da Unimed de Santos, através da empresa Nelson Katsumi Nishizava, incluídos no contrato em 11/10/1995, com previsão de exclusão em 11/08/2006, por motivo de óbito do titular (fl. 28);

- carteirinhas da Unimed Seguros em nome do falecido e em nome da autora (fl. 29).

Em audiência realizada em 28/08/2012, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela autora, cujos depoimentos transcrevo na íntegra:

Iraci Hisae Nishizava: "A testemunha é irmã do falecido Nelson. A autora chegou a separar-se do falecido, mas depois, voltaram a viver juntos. Nelson, na época do falecimento, era aposentado. Antes do falecimento, eles moravam na rua Jorge Tibiriçá. Quando Nelson faleceu, a autora e o falecido conviviam como marido e mulher na mesma casa. Na época da separação, sabe que a autora começou a trabalhar, mas depois que voltaram a viver juntos, não sabe se a autora continuou trabalhando. Eles não tiveram filhos. A autora tem um filho de quase vinte anos, que teve na época em que esteve separado do falecido" (fl. 171).

Irene Satico Hashimoto: "A autora é irmã do falecido Nelson, A autora separou-se do falecido, mas depois voltaram a viver juntos. Ficaram separados por alguns meses e depois voltaram a conviver como casal novamente. A autora e o falecido não tiveram filhos. A autora tem uma filha. Quando Nelson faleceu, já estava aposentado. Antes do falecimento, Nelson pagava as despesas da casa e tratava a filha da autora como se fosse sua filha. A autora acompanhava o falecido nas consultas médicas e nos tratamentos. O falecido tinha diabetes. Ele ficou várias vezes internado. A autora ficava em casa, não trabalhava fora. Depois do falecimento a situação financeira da autora piorou" (fl. 172).

David Ferreira da Cruz: "Conhece a autora há vinte anos. Também conheceu o falecido Nelson. Soube que haviam se separado e que depois tinham voltado. O depoente tem um caminhão de frutas e comprava do falecido. Antes do falecimento, Nelson ficou doente. A autora dependia do falecido. Era ele quem pagava as contas da casa. Sabe que a autora tem uma filha. Na época do falecimento, a autora e o falecido viviam como marido e mulher" (fl. 173).

As testemunhas foram uníssonas em afirmar que a autora e o falecido se reconciliaram após a separação, vivendo como marido e mulher, corroborando os documentos apresentados em que a demandante é identificada como cônjuge.

Os depoimentos colhidos em justificação administrativa não foram produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo que devem ser vistos com ressalvas. No entanto, apesar de as pessoas ali ouvidas terem declarado que a demandante e o falecido, após a reconciliação, se separaram novamente, ficou claro, também, que este sustentava a casa daquela, pagando contas e despesas (fls. 105/112).

Assim, mesmo que não estivesse comprovado o retorno à convivência marital do casal ou a coabitação, a qual, vale dizer, não é requisito essencial para a caracterização da união estável, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.278/96, ficou plenamente demonstrada a dependência econômica da autora em relação ao de cujus.

A carteira de assistência médica e a declaração de fl. 28 apontam que a autora era dependente do convênio médico, junto à Unimed de Santos, no qual o falecido era o titular. Naqueles, há comprovação de que o início da vigência foi em 11/10/1995, ou seja, após a separação judicial, com término previsto para 11/08/2006, em face do óbito, indicando dependência econômica.

Desta forma, comprovada a dependência econômica da ex-cônjuge, deve a r. sentença ser mantida.

Acerca do termo inicial do benefício, à data do passamento, o artigo 74, incisos I e II, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, previa que a pensão era devida a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste, ou do requerimento, quando requerida após referido prazo. Desta forma, tendo o óbito ocorrido em 25/06/2006 e o requerimento em 25/07/2006 (fl. 40), o benefício é devido desde esta data.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A fixação dos honorários advocatícios operou-se de forma adequada e moderada, eis que aplicado o percentual de 10% sobre os atrasados, observados os termos da Súmula 111 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.