PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RETORNO AO CONVÍVIO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PROVA TESTEMUNHAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, apenas para afastar os cálculos elaborados pela contadoria judicial, os quais deverão ser discutidos em sede de liquidação de sentença, e dar parcial provimento à remessa necessária para fixar os juros de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MARIA DE LOURDES MECATTI OLIVEIRA, objetivando o restabelecimento da pensão por morte NB 21/300.388.847-3.

Às fls.618/623, foi interposto agravo retido pelo INSS, contra decisão que determinou a remessa dos autos à contadoria do juízo, para que fosse calculada a renda mensal inicial e atual para fins de restabelecimento do benefício de pensão por morte, bem como as diferenças devidas desde a data de sua cessação.

A r. sentença de fls. 624/628, julgou procedente o pedido inicial para reconhecer e declarar a dependência da autora em relação ao segurado falecido e condenar o INSS a restabelecer a Pensão por morte NB 21/300.388-847-3,a partir da cessação em 01/09/2011 e foi deferida a antecipação da tutela.

Houve condenação do INSS no pagamento, após o trânsito em julgado, de R$ 75.665,99 apurados até junho de 2013 relativos às prestações vencidas, conforme cálculo da contadoria judicial, corrigido nos termos do Provimento 64/2005, da Egrégia Corregedoria Regional da 3ª Região, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação válida (Súmula nº 204do E. Superior Tribunal de Justiça).

Houve condenação do INSS no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes, fixados em 10% do total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais o INSS postula inicialmente pela apreciação do agravo retido interposto, no mérito, a reforma da sentença, ao entendimento de que não restou devidamente comprovada nos autos a alegada união estável entre a autora e o falecido. Subsidiariamente, requer a aplicabilidade do artigo 1º F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 com relação aos juros e correção monetária. Por fim, requer a isenção da cobrança de custas processuais, (fls. 614/649).

Intimada, a autora apresentou contrarrazões às fls. 654/656.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido interposto às fls. 618/623, que será objeto de análise junto à apreciação do mérito do presente julgado, eis que requerida expressamente sua apreciação nas razões do apelo da autarquia, como determinava o art. 523, §1º, do CPC/1973, vigente à época da interposição do recurso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 09/12/2013, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, I do CPC/73:

No caso, houve condenação do INSS no restabelecimento da pensão por morte e no pagamento dos atrasados no valor de R$ 75.665,99, com incidência de juros e correção monetária, que se afigura superior ao limite de alçada estabelecido na lei processual, razão pela qual se sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.21 na qual consta o falecimento do Sr. João Osório de Oliveira em 09/01/2007.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era beneficiário de aposentadoria por idade NB 131.525140-7, (fl. 26).

A celeuma cinge-se em torno da condição da Sra Maria de Lourdes Mecatti Oliveira, na condição de companheira.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

In casu, a Sra. Maria de Lourdes Mecatti Oliveira, era beneficiária da pensão por morte NB 21/300.388.847-3, desde agosto de 2007 pelo falecimento de seu companheiro Sr. João Osório de Oliveira, cujo óbito ocorreu em 09/01/2007. No entanto, a autarquia previdenciária suspendeu o pagamento do benefício por irregularidade ao entendimento de que a autora não comprovou a sua dependência econômica em relação ao falecido.

A autora juntou como prova material da união estável, cópia da sentença da declaração da união estável, com trânsito em julgado nos autos do processo que tramitou perante a 4ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Campinas, autos nº 577/2007, comprovante de endereço em comum, declaração de dependência em plano de saúde do falecido titular, declaração de tempo de convênio médico do qual autora e falecido eram conveniados, declaração de dependência de contrato de prestação de serviços funerários, (fls. 29/43).

Na situação concreta, além da autora, foram ouvidas três testemunhas, em 28/05/2013, cujos depoimentos seguem transcritos em síntese, (fls.116/117 e 145/146):

A autora alegou que: "permaneceu casada de 1960 até 1993, quando ocorreu separação judicial consensual, apenas por questões patrimoniais, porque possuíam uma empresa que estava em processo de falência, porém continuaram morando juntos até o óbito em 2007, em diversos endereços, na cidade de Campinas. O endereço da Rua Tiradentes era usado mais para escritório da empresa para o qual ele trabalhava (Hospital Alberto Sabin) e eventualmente ele dormia nesse local, porque ele era alcoólatra e assim combinaram".

Lucimar da Costa Silva, alegou que: "conhece o casal porque os pais da depoente eram amigos do casal, sempre via os dois juntos, não soube da separação. Os dois moravam juntos. Chegou a visitá-los. O Sr. João trabalhou no hospital até morrer, e a Dona Maria de Lurdes não trabalhava."

Sueli Maia dos Santos, faxineira da Dona Maria de Lurdes: "desde 2005, trabalhou na Olavo Bilac com a filha do casal e depois trabalhou com a autora, o apartamento era da Dona Maria de Lurdes, fazia faxina lá uma vez por semana. Em 2005, o casal morava junto, situação que permaneceu até o falecimento. Nunca foi ao outro apartamento do falecido. Acompanhou o casal em uma viagem para Conchal, junto com duas netas deles como babá."

Sidney Soares dos Santos: "foi porteiro do condomínio, da Rua Olavo Bilac 88, local em que morava a filha dela. Também trabalhou na Antonio Cezarine 913, edifício Santa Catarina, entrou lá em 2006. O falecido ficava no apartamento da esposa e no apartamento do Hospital Alberto Sabin. O casal vivia junto."

Os relatos são convincentes no sentido de que a autora e o falecido nunca se separaram e que a separação judicial, somente se efetivou no papel.

Embora existam divergências com relação ao endereço de domicílio do falecido, já que possuía outro imóvel no qual pernoitava eventualmente, em sua declaração de imposto de renda exercício 2006, há discriminação da propriedade de imóvel de praia na cidade de Ubatuba, em seu nome, cuja conta de energia elétrica estava em nome da autora.

Os documentos de fls.36/35 e 203, também apontaram a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, eis que era dependente do plano de saúde em que o falecido era titular de 04/10/1993 até 17/07/2007, o que por si só já demonstraria a dependência econômica daquela em relação a este.

A primeira e a segunda testemunha atestaram o convívio da autora e do falecido até o óbito, não tendo ciência da separação deles.

O relato do Sr. Sidney Soares dos Santos, está de acordo as afirmações presentes no depoimento da autora, no sentido de que eventualmente o falecido pernoitava em outro endereço, em razão de estar alcoolizado.

Com relação à dependência econômica, não subsiste o argumento da autarquia. Isto porque a comprovação da qualidade de cônjuge, companheiro ou de filiação são os únicos requisitos necessários para o reconhecimento da condição de dependentes do trabalhador, uma vez que há presunção legal iuris tantum da dependência econômica em relação ao segurado falecido, que só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não se observa nos autos.

Não obstante, ainda que se considere que a presunção legal constante no artigo 16, I da lei 8.213/91 é iuris tantum, portando passível de ser elidida por prova em contrário, esta há de efetivamente existir, e não ser presumida.

Desta feita, entendo comprovada a união estável entre a autora e o Sr. João Osório de Oliveira, e, consequentemente, a dependência daquela em relação a este, devendo a r. sentença ser mantida na parte que concedeu o benefício à companheira.

Às fls.618/623, foi interposto agravo retido pelo INSS, contra decisão que determinou a remessa dos autos à contadoria do juízo, para que fosse calculada a renda mensal inicial e atual para fins de restabelecimento do benefício de pensão por morte, bem como as diferenças devidas desde a data de sua cessação.

Com relação aos cálculos elaborados pela contadoria e acolhidos pelo juízo a quo, referente à renda mensal inicial e atual do benefício, bem como ao pagamento das diferenças devidas desde a data de sua cessação, objeto do agravo retido, deverão ser discutidos em sede de liquidação de sentença, momento processual adequado para apuração do quantum devido.

Os juros de mora deverão ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A autarquia é isenta de custas, mas eventuais despesas processuais deverão ser reembolsadas.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas para afastar os cálculos dos valores atrasados elaborados pela contadoria, os quais deverão ser discutidos em sede de liquidação de sentença, e dou parcial provimento à remessa necessária para fixar os juros de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.