PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RETORNO AO CONVÍVIO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PROVA TESTEMUNHAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação da autarquia e, de ofício, conceder a tutela específica para imediata implantação do benefício e fixar os consectários legais de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por SONIA HELENA BARBOSA, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 143/145, julgou procedente o pedido inicial, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte à autora, na forma da Lei, desde a data da sentença. Houve condenação em honorários advocatícios no valor de R$ 500,00, além da condenação no pagamento de eventuais despesas processuais, por ser o INSS isento de custas. A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 149/153, o INSS postula a reforma da sentença ao entendimento que não restou demonstrada a dependência econômica da autora em relação ao falecido, eis que não demonstrada relação de companheirismo após a separação judicial. Afirma que não foi juntado aos autos, nenhum documento hábil a comprovar que a autora voltou a morar com o falecido após a separação judicial ocorrida. Além disso, aduz que há divergências nos depoimentos das testemunhas ouvidas e nos endereços da autora e do de cujus e que as notas de pagamento emitidas pela funerária e pela farmácia apontam que a autora não dependia economicamente dele. Eventualmente, requer que os honorários sejam fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Intimada, a autora apresentou contrarrazões às fls. 155/163.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 17/10/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, I, do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado no pagamento da pensão por morte a partir da data da sentença.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.13 na qual consta o falecimento do Sr. Luiz Antonio Vitorino em 03/04/2005.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando a concessão do benefício da pensão por morte aos dependentes filhos do falecido, que perdurou até a maioridade daqueles, conforme informações trazidas pelo dataprev/Plenus de fls. 23.

A celeuma cinge-se em torno da condição da parte autora como dependente do segurado.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

In casu, a parte autora e o de cujus separaram-se judicialmente em 10/02/1999, conforme averbação constante na certidão de casamento de fl. 51-verso. Por sua vez, a demandante aduziu na inicial que depois da separação que perdurou por poucos meses reatou os laços matrimoniais com o ex-marido constituindo típica união estável até a incidência do óbito em 03/04/2005.

As pretensas provas materiais juntadas aos autos, a respeito da união estável e da dependência da autora em relação ao falecido:

a) Cópia da certidão de óbito, ocorrido em 03/04/2005, em que consta que o falecido era separado judicialmente da autora e era residente e domiciliado na Rua Capitão Antonio F. Pinheiro n.º63, Mococa/SP(fl.13);

b) cópia da conta de energia elétrica da empresa CMS Energy, em nome da autora do endereço Rua Capitão Antonio F. Pinheiro n.º63, Mococa/SP, datada de 14/06/2006, em data posterior ao óbito 14/06/2006, (fl. 12);

c) cópia da Assentada da Audiência de Justificação, Processo n.º 164/2008 da 2ª Vara da Comarca de Mococa - Estado de São Paulo, com depoimentos de duas testemunhas as quais confirmaram a união estável da autora e o de cujus após a separação judicial (fls. 16/18);

d) cópia do comunicado de óbito em que consta o endereço do falecido no endereço Rua Capitão Antonio F. Pinheiro n.º63, Mococa/SP, datada de 14/06/2006, (fl. 19);

e) cópia de recibo de despesa funerária do de cujus em nome da autora, datada de 12/07/2005;

f) cópias de recibos de pagamento de farmácia em nome da autora, datados respectivamente de 07/08/2006 e 18/09/2006, (fls. 20 e 22);

g) declaração da prefeitura Municipal de Mococa - Departamento Municipal de Saúde, referente ao tratamento hospitalar do de cujus, referente ao período de setembro de 2004 a 14/03/2005, datado de 07/05/2005. (fl. 21)

Na situação concreta as testemunhas, (as mesmas da audiência de justificação), foram unânimes em declarar que o de cujus e a autora reataram o casamento após a separação judicial.

A primeira testemunha, Sra. Maria Helena Marcelino Cassemiro, declarou: "(..) conheci o Sr. Luis Antonio Vitorino. Lembro dele na época em que faleceu. Ele e a autora moravam juntos, como marido e mulher. Moravam juntos também os filhos e o genro da autora. Eles chegaram a e separar e ficaram cerca de um ano e meio separados(...) ) Sr. Luis Antonio parou de trabalhar quando ficou doente(...) não sei dizer quanto tempo ele ficou doente. Ele ficou muito doente, com câncer, e Dona Sonia era quem cuidava dele. A autora trabalhava além de cuidar dele. Era quem sustentava a casa."

A segunda testemunha, Sra. Angela Maria Martins Groto, em síntese, declarou "eles ficaram separados por pouco tempo, cerca de um ano e meio. Porém, depois acho que voltaram, pois via os dois sempre juntos, no supermercado, na igreja, etc. Não sei se alguém ajudava financeiramente a casa", (fl. 130).

Por sua vez, a autora, em depoimento pessoal à fl. 131, alegou: "fui casada com Antonio Carlos Vitorino. Me separei em 1999. Meu ex-marido foi morar com a mãe dele. Ele não ficou bem de saúde e resolvemos reatar. Voltamos a morar juntos como marido e mulher, mas não "no papel". Morávamos na mesma casa com nossos filhos. Vivemos juntos até a morte dele. Ele trabalhava como autônomo, fazendo "bicos", sem carteira registrada. Quando ele ficou doente, passei a trabalhar como doméstica. (...) ficamos separados um ano entre a separação formal e o estabelecimento da união estável. Ele teve vários anos de contribuição para o INSS. Enquanto esteve adoentado ainda pagamos o INSS. O último trabalho com carteira assinada dele foi na Cairu. Ele saiu de lá logo depois da separação. Quando estava doente, ainda fazia bicos, mas apenas quando estava bem, pois acometido de câncer. Tenho quatro filhos. Quando do falecimento dele, uma filha minha me ajudava financeiramente, até porque o tratamento para o câncer é caro. Ela se chama Liliane Cristina Vitorino, nascida em 01 de abril de 1981. As testemunhas são minhas vizinhas e não temos parentesco ou amizade próxima".

Os relatos são convincentes no sentido de que a autora e o falecido retornaram à convivência marital após a separação judicial.

A certidão de óbito, que teve como declarante a filha do casal Liliane, embora tenha apontado a qualificação do de cujus como separado judicialmente, também apontou seu endereço idêntico ao da demandante, ou seja, Rua Capitão Antonio F. Pinheiro n.º63, Mococa/SP, dado confirmado pelas informações constantes no cadastro de informações sociais- CNIS, ora juntado ao presente voto, em que consta o mesmo endereço para ambos e pela cópia da prestação da COHAB de fl.54/54-verso, em nome do falecido, documento juntado pelo próprio INSS e datado de 22/12/2004, ou seja, em data anterior ao óbito.

Com relação à dependência econômica, não subsiste o argumento da autarquia, em razão de a autora sempre ter trabalhado. Isto porque a comprovação da qualidade de cônjuge, companheiro ou de filiação são os únicos requisitos necessários para o reconhecimento da condição de dependentes do trabalhador, uma vez que há presunção legal iuris tantum da dependência econômica em relação ao segurado falecido, que só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não se observa nos autos.

Não obstante, ainda que se considere que a presunção legal constante no artigo 16, I da lei 8.213/91 é iuris tantum, portando passível de ser elidida por prova em contrário, esta há de efetivamente existir, e não ser presumida.

Destarte, entendo comprovada a união estável entre a autora e o falecido e como consequência sua dependência econômica.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que restou perfeitamente atendido com a fixação de R$ 500,00 (quinhentos reais) estabelecido na r. sentença recorrida.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da autarquia e, de ofício, concedo a tutela específica para imediata implantação do benefício e fixo os consectários legais de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.