PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RETORNO AO CONVÍVIO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por VERA LUCIA JANINI, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 117/120-verso, julgou procedente o pedido para condenar o INSS na implantação, em favor da autora, do benefício de pensão por morte a partir da data do requerimento administrativo, em 08/06/2010. Com condenação nas parcelas atrasadas, desde a data de início do benefício, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, de acordo com a resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal. Houve condenação no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Sem condenação em custas. Foi concedida a tutela específica. A sentença foi submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 166/176, o INSS postula pela a reforma da sentença, ao entendimento de que não restou devidamente comprovado nos autos a dependência econômica da autora que estava separada do de cujus, "não lhe cabendo invocar direito à pensão por morte com fundamento no artigo 76 §2º da Lei nº 8.213/91", visto que não há prova de que tinha direito à pensão alimentícia de seu ex-cônjuge, além de não ter sido comprovada a alegada união estável posterior à separação.

Intimada, a autora deixou de apresentar contrarrazões (fl. 135-verso).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito na qual consta o falecimento do Sr. Marcos Pereira da Silva em 18/04/2010 (fl. 16).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era segurado obrigatório da previdência social na condição de empregado, tendo laborado na empresa Facchini S/A, de 04/12/2000 até a data do óbito (fls. 25 e 42).

A celeuma cinge-se em torno da condição da autora como companheira do de cujus, posto estar dele separada judicialmente desde 01/08/2006.

In casu, consta que a autora e o de cujus separaram-se judicialmente em 01/08/2006, conforme averbação registrada em 05/03/2009, constante na certidão de casamento de fl. 15/15-verso. Por sua vez, a demandante aduziu na inicial que, depois da separação, que perdurou somente por um mês, reatou os laços matrimoniais com o ex-marido, constituindo típica união estável, até a incidência do óbito em 18/04/2010.

A autora juntou como suposta prova material da união estável, as seguintes cópias:

1 - comprovante de endereço em seu nome, à Rua Bernardo Bavaresco, 380, Solo Sagrado, São José do Rio Preto/SP, datada de 08/06/2010 (fl. 14);

2 - certidão de óbito, em que o falecido foi qualificado como separado judicialmente, com residência à Rua Bernardo Bavaresco, n.º 450, Solo Sagrado, São José do Rio Preto/SP, declaração feita por Márcia de Souza Silva (fl. 16);

3 - cartão do Sindicato dos Metalúrgicos de São José do rio Preto, em que consta a autora como sócia dependente do titular Sr. Marcos Pereira da Silva, na condição de esposa, com data de emissão em 29/03/2006 (fl. 20);

4 - cartão da Droga Raia, em nome do falecido e da autora, sem datação (fl. 20);

5 - cartão de convênio médico HB Saúde e declaração desta empresa, referente ao contrato nº 001.862.42, em nome de Marcos Pereira da Silva, como titular e Vera Lúcia Janini Silva, como sua dependente, com início de vigência em 01/12/2006 e cancelamento em 30/05/2010, declaração datada de 21/05/2010 (fls. 20/21).

Além disso, postulou comprovar o alegado por meio de prova testemunhal.

Na situação concreta, em audiência de instrução e julgamento realizada em 16/06/2011, foram ouvidas a autora e duas testemunhas, cujos depoimentos seguem transcritos na íntegra (fls.69/71):

Sra. Vera Lucia Janini:"Atualmente não é casada. Tem uma filha com Marcos Pereira da Silva, com quem a autora viveu até seu óbito há um ano. Em razão de um desentendimento houve uma separação judicial em 2006,mas vinte dias depois houve uma reconciliação e não mais se separaram. O último endereço comum do casal é o endereço declinado. Na época da separação moravam na mesma rua, mas no número 450. Ainda em 2006 mudaram-se para o número 380 e a filha da autora permaneceu residindo no nº 450. No tempo em que ficaram separados, o falecido maridoda autora residiu com os pais dele. Maria de Souza Silva é a mãe de Marcos. Marcos faleceu em uma cidade próxima a Salvador, quando estava viajando a trabalho. Marcos morreu afogado. (...) entre o desentendimento e a separação judicial decorreu menos de um mês. A separação judicial só foi registrada em 2009, porque a autora precisou da averbação para transferir uma casa para a filha. Quando se desentenderam, marcos foi morar com os pais, mas a autora não se recorda o nome da rua."

Sra. Solange Matias de Aquino: "Conhece a autora porque é sua vizinha há 23 anos. A autora é viúva de Marcos. Ao que sabe dizer, a autora não se separou de marcos. Ao que se recorda,eles conviveram sempre sob o mesmo teto. Soube que Marcos morreu afogado, na Bahia, onde estava a serviço. A autora e Marcos moravam na mesma rua em número que mora a depoente, está na frente e eles nos fundos. Antes a autora e Marcos moravam na mesma rua no número 450."

Sra. Soleide Rosa da Silva: "Conhece a autora porque foi sua vizinha por cerca de seis meses e um ano e meio. A depoente morava na rua de trás da casa da autora. A depoente não se recorda dos nomes das ruas. Na época moravam com a autora, o marido, cujo nome não se recorda, a filha e uma neta. (...) não se recorda do nome da filha da autora, mas ela tinha por volta de 20 a 22 anos de idade. Não se recorda do nome das ruas porque ficou residindo por seis meses na casa de uma amiga, na época em que a depoente se separou do marido."

Foi ouvida por carta precatória como informante, a declarante do óbito, irmã do falecido, Sra. Márcia de Souza Silva, perante a 2ª Vara Previdenciária de São Paulo, cujas informações seguem na íntegra;

" (...) que a atora é cunhada da depoente; que a autora e Marcos viveram casados por cerca de 19 anos; que em decorrência de desentendimentos se separaram judicialmente; que apesar da separação judicial, depois de cerca de 01 mês ou 01 mês e meio, o casal se reconciliou e passou novamente a morar junto; que o casal vivia em uma casa na mesma rua; que depois da separação e com a reconciliação, o casal terminal de construir uma casa na mesma rua e passou a morar lá; que a depoente acredita que a autora mora na referida residência até a presente data; que o casal permaneceu unido até a data do falecimento de Marcos; que Marcos trabalhou por cerca de 23 anos na empresa Facchini, atuando na área de soldagem; que a autora trabalhava como segurança; que o casal teve uma filha, Jaqueline."

Os relatos são convincentes no sentido de que a autora e o falecido retornaram à convivência marital após a separação judicial. A declarante do óbito, irmã do falecido, confirmou a curta separação e a convivência marital até a morte do Sr. Marcos.

Além disso, a carteira de assistência médica e a declaração de fls. 20/21, apontam que a autora era dependente do convênio médico, junto à HB Saúde, no qual o falecido Sr. Marcos Pereira Silva era o titular. Naqueles, há comprovação de que o início da vigência foi em 01/12/2006, ou seja, após a separação judicial, indicando dependência econômica.

Desta forma, mesmo que não estivesse comprovado o retorno à convivência marital do casal, estaria comprovada a dependência econômica da ex-cônjuge.

Destarte, entendo comprovada a união estável entre a autora e o Sr. Marcos Pereira Silva, e, consequentemente, a dependência daquela em relação a este, devendo a r. sentença ser mantida na parte que concedeu o benefício à companheira.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Acerca do termo inicial do benefício, à data do passamento, o artigo 74, incisos I e II, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, previa que a pensão era devida a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste, ou do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I, desta forma, comprovando a autora ter requerido o benefício em 08/06/2010, aquele é devido desde esta data, conforme estabelecido na r. sentença.

A fixação dos honorários advocatícios operou-se de forma adequada e moderada, eis que aplicado o percentual de 10% sobre os atrasados, observados os termos da súmula 111 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.