PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RETORNO AO CONVÍVIO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para reduzir a verba honorária para o percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, devida até da data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por ANA MARIA TOGNOLLI MEGIATTO, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 129/132, integrada pela decisão de fls. 213, julgou procedente o pedido para condenar o INSS na implantação, em favor da autora, do benefício de pensão por morte a partir da data do óbito, em 08/07/2011. Com condenação nas parcelas atrasadas, corrigidas mês a mês, na forma do artigo 1ºF da Lei nº 9.494/97. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação na data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Sem condenação em custas, por força do disposto no artigo 6º, da Lei Complementar Estadual nº 11.608/03. Não foi concedida a tutela específica. Sem submissão à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 217/233, o INSS postula pela a reforma da sentença, ao entendimento de que não restou devidamente comprovado nos autos a dependência econômica da autora que estava separada do de cujus, "não lhe cabendo invocar direito à pensão por morte com fundamento no artigo 76 §2º da Lei nº 8.213/91", visto que não há prova de que tinha direito à pensão alimentícia de seu ex-cônjuge, além de não ter sido comprovada a alegada união estável posterior à separação. Subsidiariamente, caso mantida a procedência, requer a diminuição do percentual arbitrado pelos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a sentença, bem como alteração do termo inicial do benefício para a data da citação.

Intimada, a autora apresentou contrarrazões (fl. 232/234).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

A autora requereu em segunda instância, a concessão imediata da tutela de urgência, sendo-lhe deferido o afastamento parcial do efeito suspensivo do recurso interposto pelo ente autárquico e, facultando-lhe a execução provisória da obrigação de fazer no primeiro grau (fls. 234 e 236/236-verso).

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, há informação de que o benefício já foi implantado.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito na qual consta o falecimento do Sr. Decio Megiato em 08/07/2011 (fl. 33).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era beneficiário de auxílio-doença NB 132.336.815 (fls. 34/38).

A celeuma cinge-se em torno da condição da autora como companheira do de cujus, posto estar dele separada judicialmente desde 10/07/1997.

In casu, consta que a autora e o de cujus separaram-se judicialmente em 10/07/1997, conforme averbação registrada em 22/03/1999, constante na certidão de casamento de fl. 17/17-verso. Por sua vez, a demandante aduziu na inicial que, casou-se com o Sr. Decio Megiato em 13/06/1970 e, dele se separou pela 1ª vez em 23/01/1979. Após, em 28/01/1988, reconciliaram-se e, novamente, em 22/03/1999 tiveram nova separação, no entanto esta não foi definitiva tendo em vista que voltaram a conviver maritalmente como se casados fossem, coabitando sob o mesmo teto até os últimos dias do falecido.

A autora juntou como suposta prova material da união estável, as seguintes cópias:

1 - declaração do filho do casal, acerca da suposta união estável havida entre a autora e o falecido, datada de 28/11/2012 (fl. 20);

2 - comprovante de endereço, à Rua Gerolamo Gaino, nº 90 - JD NS Fátima - Araras, em nome da autora datado de 13/11/2007 (fl. 22);

3 - comprovante de endereço, à Rua Gerolamo Gaino, nº 90 - JD NS Fátima - Araras, em nome da autora datado de 12/11/2007 (fl. 23);

4 - cadastro de paciente, em nome do falecido, com anotação de endereço à Rua Gerolamo Gaino, nº 90 - JD NS Fátima - Araras, datado de 24/04/07 (fl. 27/28);

5 - notas fiscais em nome do falecido, com anotação de endereço à Rua Gerolamo Gaino, nº 90 - JD NS Fátima - Araras, respectivamente datadas de 16/06/2008 e 05/11/2008 (fl. 29);

6 - carta de cobrança em nome do falecido, com anotação de endereço à Rua Gerolamo Gaino, nº 90 - JD NS Fátima - Araras, datada de 30/04/2008 (fl. 30);

7 - comprovante de endereço, à Rua Hélio Ferreira Silva, nº 60 - Araras, em nome da autora datado de 12/05/2011 (fl. 32);

8 - certidão de óbito, cujo último endereço do falecido constou como Rua Hélio Ferreira Silva, nº 60 - Araras (fl. 33);

9 - comunicado de decisão do auxílio-doença requerido pelo falecido ao INSS, cujo endereço constou como Rua Hélio Ferreira Silva, nº 60 - Araras, (fl. 34/38).

Além disso, postulou comprovar o alegado por meio de prova testemunhal.

Na situação concreta, em audiência de instrução, debates e julgamento realizada em 08/08/2013, foram ouvidas duas testemunhas, cujos depoimentos seguem transcritos na íntegra (fls.123/128):

Sra. Gervano Rodrigues de Souza:"(...) conheci o Sr. Décio, porque o mesmo era pedreiro e eu também trabalho nesta mesma profissão e fizemos vários serviços juntos. Conheço ele há uns 20 anos. Desde que o conheci e nas vezes que precisei manter contato com ele sempre soube que ele convivia com a requerente, sob o mesmo teto como se casados fossem. Pelo que sei, eles possuem um filho em comum. Quando conheci ele, eles moravam juntos em uma casa na Rua Gerolamo Gaino no Jardim Nossa Senhora de Fátima. Sei que eles mudaram para a Rua Hélio Ferreira da Silva, no Jardim Fátima, até onde ele veio a falecer. Do tempo que eu o conhecinunca soube se eles chegaram a se separar. Sei que era ele quem trabalhava e fazia as despesas do lar. Ela dependia dele. Depois que ele faleceu ela voltou a morar com a genitora que é quem a auxiliava atualmente. Que eu tenha conhecimento a requerente não trabalha e não tem outra fonte de renda."

Sra. Roseli Aparecida G. Duppre: "conheço a requerente há uns 8 anos, pois trabalho como manicure a domicílio e costumo frequentara residência dela para fazer as unhas. Desde essa época que a conheci ela convivia com o Sr. Décio Megiato. Eles residiam-no jardim fátima, antiga rua 8. Posteriormente mudaram de residência no mesmo bairro numa rua próxima a um parque infantil cujo nome ou número não me recordo. Do tempo em que a conheci e frequentei a residência a convivência de ambos era pública e estável, como se casados fossem. Eles chegaram a se separar em um determinado período mas reataram. Quando ele faleceu eles moravam juntos. Ela não trabalhava para fora. Quem fazia as despesas da residência era ele. Ela ficou cuidando dele até o falecimento. Depois que ele faleceu ela passou a morar com a genitora e auxiliada pelas irmãs. Não tenho conhecimento se a requerente possui algum tipo de de trabalho ou renda atualmente. Eles tiveram um filho em comum. (...) Compareci ao velório do Sr. Décio e posso afirmar que no local a autora ali estava, como sua companheira.."

Os relatos são convincentes no sentido de que a autora e o falecido retornaram à convivência marital após a última separação judicial.

Além disso, no comunicado de decisão referente ao auxílio-doença concedido ao falecido, um mês antes de seu passamento, consta expressamente seu endereço como sendo o mesmo declarado no óbito e na conta de consumo de energia elétrica, em nome da autora, indicando residência em comum, do mesmo modo que os comprovantes de endereço referentes aos anos de 2007 e 2008, apontando no mesmo sentido.

Destarte, entendo comprovada a união estável entre a autora e o Sr. Décio Megiato, e, consequentemente, a dependência daquela em relação a este, devendo a r. sentença ser mantida na parte que concedeu o benefício à companheira.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Acerca do termo inicial do benefício, à data do passamento, o artigo 74, incisos I e II, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, previa que a pensão era devida a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste, ou do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I, desta forma, comprovando a autora ter requerido o benefício em 04/08/2011, (menos de um mês após a morte de seu companheiro) aquele é devido desde a data do passamento em 08/07/2011, conforme estabelecido na r. sentença.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, e reduzida para o percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação devida até da data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para reduzir a verba honorária para o percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, devida até da data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.