PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESCLARECIMENTOS COMPLRES DO LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERDA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ANA BERNARDA DA SILVA XAVIER, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 185/189, integrada pela decisão de fl. 195, julgou improcedente o pedido inicial, ante a perda da qualidade de segurado do falecido e condenou a autora no pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$2.000,00 (dois mil reais), suspensa a exigibilidade em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em razões recursais de fls. 197/207, suscita a autora, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão da necessidade de complementação da prova pericial. No mérito, aduz ter direito ao benefício de pensão por morte, uma vez que, mesmo perdida a qualidade de segurado, faria jus o falecido ao benefício de aposentadoria por invalidez, na medida em que existente a incapacidade total e permanente quando ainda mantinha tal condição perante a previdência social.

Intimada, a autarquia deixou de apresentar contrarrazões (fl. 212).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, observo serem desnecessários novos esclarecimentos, eis que presente laudo pericial suficiente à formação da convicção do magistrado a quo.

A perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes.

Por fim, registre-se que a apresentação de resposta complementar pelo expert não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 437 do CPC/1973 (art. 480 do CPC/2015).

Superada a matéria preliminar, passo a análise do mérito.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

No caso dos autos, tanto o evento morte, ocorrido em 01/02/1999, como a condição da autora de dependente do de cujus restaram comprovados pelas Certidões de Óbito e de Casamento, respectivamente (fls. 19/20), e são questões incontroversas.

A celeuma diz respeito à condição do falecido como segurado da previdência social.

Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, ora juntados ao presente voto, em cotejo com as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de fls. 21/39 revelam que o de cujus manteve vínculos empregatícios nos seguintes períodos e empregadores:

- 01/06/1965 e 30/11/1965 - Hidráulica Guaruja Ltda;

- 01/10/1968 e 30/06/1971 - Hidráulica Guarujá Ltda;

- 01/08/1971 e 18/09/1971 - Arnaldo Benedetti Vidal;

- 01/11/1971 e 09/12/1972 - George Kuletza;

- 14/07/1977 e 31/05/1978 - Gallozzi Engendro de Instalações Ltda;

- 20/07/1978 e 31/08/1978 - Ecisa Engenharia S/A;

- 13/09/1978 e 11/10/1978 - Construtora Mindlin Ltda ME;

- 20/10/1978 e 28/11/1978 - Construtora Phoenix Ltda;

- 30/11/1978 e 17/01/1979 - Construtora Solaris;

- 01/08/1979 e 31/12/1979 - Arnaldo dos Reis Coelho;

- 01/03/1980 e 14/01/1980 - Ramiro & Cia Ltda;

- 14/07/1980 e 20/08/1980 - Geva Engenharia S/A;

- 27/10/1980 e 14/08/1981 - Baeza Comércio Ltda;

- 18/11/1981 e 13/04/1982 - Geva Engenharia Ltda;

- 01/07/1982 e 04/01/1983 - Gallozzi Engendro Instalações Ltda;

- 17/01/1983 e 10/08/1983 - Iate Clube de Santos;

- 07/02/1985 e 15/04/1985 - Oxford Construções Ltda;

- 07/01/1986 e 18/03/1986 - Solmo Empreiteira Ltda;

- 04/11/1991 e 20/05/1992 - Iate Clube de Santos.

O artigo 15, II c.c § 1º da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Somados os períodos de contribuição, o falecido contava com 09 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de serviço, perfazendo um total de 118 (cento e dezoito) contribuições por ocasião do óbito, em 01/02/1999, situação que lhe assegura a manutenção da qualidade de segurado até 15/07/1993, já considerado o término do prazo fixado no plano de custeio da Seguridade social para o recolhimento das contribuições, de acordo com o artigo 15, §4º da Lei de Benefícios.

Inconteste, portanto, a perda da qualidade de segurado.

Como exceção à exigência da qualidade de segurado, prevê o artigo 102 e §§ da LBPS (com redação dada pela Lei nº 9.528/97) que a perda desta não prejudica o direito à aposentadoria quando preenchidos todos os requisitos de sua concessão e nem importa em perda do direito à pensão, desde que preenchidos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria.

Na medida em que o único requisito à pensão por morte é a qualidade de segurado, não se poderia tomar o artigo 102 em contradição com o artigo 74 da mesma lei. A interpretação sistemática e teleológica que pacificamente foi conferida ao referido dispositivo legal é a de que a pensão seria devida nas hipóteses em que o de cujus, que perdera a qualidade de segurado, já tivesse implementado todos os demais os requisitos (carência e, se o caso, idade) para que lhe fosse concedida aposentadoria, seja por idade, por tempo de contribuição ou especial e por invalidez.

Em relação à pensão por morte derivada do reconhecimento de direito à aposentação ao falecido que havia perdido a qualidade de segurado, houve divergência jurisprudencial sobre a necessidade de implementação do requisito etário quando já atingida a carência necessária, porém a questão foi pacificada pela 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento unânime, datado de 24.10.2007, no âmbito dos Embargos de Divergência em sede de Recurso especial , autuado sob n.º 263.005, cuja ementa segue transcrita:

Registro, ainda, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, ao analisar a questão para casos em que o óbito ocorreu após a vigência da Lei n.º 9.528/97, com julgamento em sede de recurso representativo de controvérsia, fixando-se a tese de que "a condição de segurado do de cujus é requisito necessário ao deferimento do benefício de pensão por morte ao(s) seu(s) dependente(s). Excepciona-se essa regra, porém, na hipótese de o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social - RGPS" (STJ, 3ª Seção, REsp n.º 1.110.565, relator Ministro Felix Fischer, d.j. 27.05.2009, DJe 03.08.2009).

A questão foi objeto de edição do enunciado de Súmula nº 416 ("É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito." - Dje 16.12.2009), o qual teve por base, dentre outros, ambos os julgados supracitados, isto é, tomando por base o disposto no artigo 102 da LBPS em sua redação original e com as alterações promovidas pela Lei n.º 9.528/97.

Pois bem.

A autora sustenta que o falecido não havia perdido tal condição, tendo em vista que sofria de alcoolismo crônico e de desnutrição desde a época em que detentor de vinculação junto ao RGPS, o que o impedia de exercer atividade laborativa.

Em prol de sua tese, juntou extensa prova documental, a qual se presta, no entanto, apenas a demonstrar que a primeira internação do falecido com o diagnóstico de "desnutrição" ocorrera em 20 de outubro de 1993, ocasião em que já não detinha mais a qualidade de segurado (fls. 49/53). Referido documento, entretanto, não é apto à demonstração da incapacidade total e permanente para o exercício de atividade laborativa capaz de lhe prover o sustento, circunstância, aliás, que sequer se pode presumir mediante o diagnóstico de "desnutrição".

Da mesma forma, não se desincumbiu a demandante de comprovar, como sugerido na petição inicial, que a demissão do último emprego se dera "porque se apresentou alcoolizado para trabalhar". Isso porque, instado pelo Juízo, o último empregador - Iate Clube de Santos - veio aos autos para informar que o desligamento do vínculo empregatício decorreu do "término do contrato de experiência" (fl. 140).

Durante a instrução, deferiu-se a realização de perícia indireta, oportunidade em que o de cujus fora, efetivamente, diagnosticado como portador de insuficiência cardíaca, desnutrição e anemia hipocrônica grave, tendo o profissional médico, entretanto, fixado o início da incapacidade, com base na documentação médica examinada, no ano de 1998, época na qual, igualmente, já não ostentava mais a qualidade de segurado, razão pela qual, ainda que se estendesse por mais 12 (doze) meses o período de graça, o vínculo com o RGPS já se teria rompido quando da data de início da sua incapacitação.

Não se pode olvidar que ao autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I do Código de Processo Civil; no entanto, a autora nada trouxe nesse sentido, se limitando a juntar diagnóstico que não indica a incapacidade para o trabalho do falecido dentro do denominado período de graça.

Convém frisar também que o laudo indireto trabalha com as próprias informações disponibilizadas pelos interessados e, à míngua de elementos outros, a convicção do julgador se forma em torno dos elementos científicos validados ou não pelo experto.

Rechaçada a hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, consigno que o falecido também não fazia jus à aposentadoria por tempo de serviço, na medida em que o somatório contributivo apurado é inferior ao mínimo necessário e, de igual sorte, à aposentadoria por idade, visto que veio a óbito com 54 anos (fl. 18).

Ausente, portanto, a comprovação de que o falecido mantinha a qualidade de segurado quando do seu óbito, requisito para a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 caput, da Lei nº 8.213/91, de rigor o reconhecimento do insucesso da demanda.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e nego provimento ao recurso de apelação da autora, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.