PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. JUIZADO ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. REMESSA À VARA FEDERAL COMUM. EMENDA DA INICIAL. AGRAVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e dar-lhe provimento para anular a sentença de 1º grau de jurisdição, restando prejudicada a apelação da parte autora, e, nos termos do artigo 1.013, §3º, I, do CPC/2015, julgar improcedente o pedido inicial de pensão por morte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ROSEMEIRE CAVALHEIRO e outros, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de pensão por morte.

A presente demanda foi proposta inicialmente perante o Juizado Especial Federal Cível de São Paulo.

No entanto, após regular instrução processual, a contadoria judicial, ao realizar a simulação de cálculos, concluiu que o valor supostamente devido aos autores extrapolava a competência do Juizado e, diante da preliminar de incompetência suscitada pelo réu, esta foi reconhecida e determinada a imediata remessa dos autos a uma das Varas Previdenciárias da Capital, para o processamento e julgamento do feito.

Redistribuído o feito à 4ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo, nos termos do artigo 282 e 283 do CPC/1973, os autores foram intimados para providenciarem a juntada da via original atualizada da inicial, da procuração e da declaração de hipossuficiência, bem como da contrafé e de outros documentos necessários para o deslinde do feito, além de adequarem o valor dado à causa, ajustando-o ao valor do benefício econômico pretendido e de trazer prova do prévio pedido administrativo em nome dos filhos do de cujus, a justificar o efetivo interesse deles e trazer certidão de inexistência de dependentes atual, a ser obtida junto ao INSS.

Não se conformando com a decisão, os autores interpuseram agravo retido pugnando pela aplicação do Princípio da Economia Processual para o fim de aceitação do acervo de provas já constantes dos autos e regular prosseguimento do feito (fls. 281/283).

A r. sentença, de fls. 287/288, extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e 284, parágrafo único, V, do CPC/1973, por falta de interesse de agir e ausência de desenvolvimento válido e regular do feito, ante a inércia dos autores. Sem condenação em honorários advocatícios e custas na forma da lei.

Em razões recursais, de fls. 290/302, os autores requerem, preliminarmente, seja apreciado o agravo retido interposto e anulada a sentença de extinção sem julgamento, ao fundamento de mácula ao princípio da economia processual, eis que as provas e documentos constantes dos autos, produzidos em sede do Juizado Especial Federal, são suficientes e devem ser aproveitados para julgamento do mérito da causa. Por fim, requerem que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 20% (vinte por cento), sobre o total da condenação.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (fls. 310/312).

Intimado, o INSS deixou de apresentar contrarrazões (fl. 316).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, conheço do agravo retido interposto pela parte autora e reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523 do CPC/73.

Razão assiste aos autores, já que de acordo com o artigo 113, §2º, do CPC/73, e atual artigo 64, §§3º e 4º, do CPC/2015, o juiz incompetente deve assim se declarar, remetendo os autos ao juízo que o é e apenas os atos decisórios serão considerados nulos, aproveitando-se os demais.

O artigo 277 do Código de Processo Civil contemplou o princípio da instrumentalidade das formas e preconiza que: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade".

Assim, partindo-se da premissa que o rigor processualista cede passo à instrumentalidade das formas quando elementar à economia processual e da eficácia da prestação jurisdicional, entendo que, inequivocadamente, a citação do INSS, levada a efeito perante o Juizado Especial Federal, cumpriu a finalidade originária, na medida em que a autarquia ofereceu contestação (fls. 178/189), oportunidade em que, inclusive, alegou a incompetência absoluta daquele juízo e a prescrição, bem como se insurgiu quanto ao mérito da demanda.

Ainda, a certidão de inexistência de dependentes não é documento essencial para o deslinde da questão, de modo que sua ausência não é razão suficiente para o indeferimento da petição inicial.

Do mesmo modo, o valor da causa já foi alterado pelo próprio Juizado Especial Federal quando declinou da competência, assim, despicienda a necessidade de sua adequação.

Quanto à necessidade de prévio pedido administrativo por parte dos coautores filhos, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado e, por fim, se a autarquia ofereceu contestação.

O precedente restou assim ementado, verbis:

No caso em exame, malgrado trate-se de pedido concessivo de benefício, a demanda foi ajuizada anteriormente ao julgamento citado, e o INSS ofereceu contestação opondo-se à pretensão inicial, razão pela qual incide a hipótese contemplada na alínea "ii" do item 6 do aresto em questão. Ademais, a coautora Rosemeire Cavalheiro requereu administrativamente o benefício, conforme documento de fl. 39, sendo despicienda a formulação de novo pedido por parte dos coautores filhos.

Por conseguinte, desnecessárias todas as diligências exigidas que, não cumpridas pelos autores, levou ao indeferimento da inicial e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, de modo que, anulo a r. sentença, por ter sido prolatada em manifesta contrariedade à jurisprudência do STF e aos ditames do CPC.

Em atendimento à celeridade processual, deixo de determinar a baixa dos autos ao primeiro grau de Jurisdição para prolação de nova sentença, e, aplicando a Teoria da Causa Madura, passo ao conhecimento do pedido, nos termos do art. 1.013, §§ 1º e 3º, I, do atual Código de Processo Civil.

Avanço no mérito.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

O evento morte, ocorrido em 02/01/2007, e a condição de dependentes dos filhos menores restaram comprovados pelas certidões de óbito e de nascimento e são questões incontroversas (fls. 26,29, 32 e 36).

Com relação à condição de companheira da coautora Rosemeire Cavalheiro, tendo em vista que o INSS não se insurgiu quanto ao ponto, em contestação, entendo comprovada a relação marital, também o fazendo em razão da existência dos três filhos menores em comum, da comprovação de endereço idêntico, bem como pelos documentos em que aquela consta como dependente do falecido na Carteira de Identificação Seconci - Serviço Social da Construção e pelo de cujus também constar como dependente dela na Carteira da Policlínica São José (fls. 26/36 e 119/123).

A celeuma cinge-se em torno do requisito relativo à qualidade de segurado do falecido.

A Autarquia sustenta que, mesmo com a prorrogação de 12 meses, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91, o de cujus não ostentava a qualidade de segurado no momento em que configurado o evento morte (02/01/2007), posto que a última contribuição ocorreu em 05/2000, mantendo aquela até 31/05/2001 (fl.36).

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, às fls. 157/158, nota-se que o último vínculo do falecido foi entre 23/09/1998 e 31/05/2000, junto à empresa Verticon Engenharia e Tecnologia de Construção Ltda.

Por sua vez, a Carteira de Trabalho e Previdência Social do falecido, trazida por cópia às fls. 41/43, revela a anotação do contrato laboral junto à empresa JUN Construção e Incorporação Ltda, no cargo de encarregado geral de obra, com admissão em 10/10/2005 e rescisão em 25/11/2005.

Tal vínculo não consta dos dados apontados no CNIS, motivo de não reconhecimento da qualidade de segurado do de cujus por parte da autarquia previdenciária.

Saliente-se que a presunção da anotação do registro constante da CTPS é iuris tantum podendo ser elidida mediante a produção de robusta prova em sentido contrário. No caso, o INSS requereu a juntada da ficha/folha de registro de empregado tal qual como mencionado na CTPS do falecido à fls. 41, qual seja: "folha/ficha nº33, registro 001", bem como outros documentos comprobatórios.

Foi deferida a diligência pelo magistrado do Juizado Federal Cível, a fim de que o representante legal da empresa JUN Construção e Incorporação Ltda, apresentasse documentos relativos à contratação do de cujus (fl. 185).

Após a primeira tentativa frustrada, posto a empresa ter mudado de endereço, foram realizadas pesquisas, por parte dos autores, que resultou em declinação de novo endereço (fls. 206/224) e nova expedição de ofício (fls. 228 e 231).

Em resposta à diligência requerida, a representante legal da empresa, Sra. Francisca Kime Nomura, apresentou documentos, quais sejam: Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, assinado pela coautora Rosemeire Cavalheiro, Contrato de Experiência assinado pelo Sr. Josemir Barbosa Moreira, Acordo para Compensação de horas de trabalho e dois recibos de pagamento de salário, sem data, assinatura ou informações legíveis (fls. 234/238).

No cotejo destes documentos com os trazidos pela autora, na inicial, nota-se ligeira divergência entre o Contrato de Experiência e o Acordo para Compensação de horas de trabalho, eis que nestes não há assinatura aposta pelo obreiro, em dissonância com os juntados posteriormente (fls. 44/45 e 236/237).

Ainda, não foi juntado o Termo de Abertura de Livros de Registro de Empregados, a fim de que fossem confirmados todos os dados apostos no registro constante da CTPS do falecido.

Por fim, retirando toda e qualquer credibilidade do vínculo lançado na CTPS, a cópia do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, junto à empresa em discussão, datado de 25/11/2005 (época em que o Sr. Josemir Barbosa Moreira ainda era vivo) foi subscrito pela coautora Rosemeire Cavalheiro (fl. 235).

Outrossim, não há como se reconhecer o labor na citada empresa, porque nos presentes autos não há nenhum documento que possa levar à convicção deste juízo de que o falecido realmente ostentava vínculo empregatício no curto período entre 10/10/2005 e 25/11/2005.

Destarte, ante a ausência de provas de trabalho em período contemporâneo ao óbito, não resta comprovado que o de cujus ostentasse a qualidade de segurado da Previdência quando do seu falecimento, ocorrido em 02/01/2007, já que o seu último vínculo empregatício encerrou-se em 31/05/2000 com o empregador Verticon Engenharia e Tecnologia de Construção Ltda (CNIS de fl. 157/158).

Nesse sentido:

Portanto, ausente a comprovação de que o falecido mantinha a qualidade de segurado quando do seu óbito, requisito para a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 102, § 2º da lei nº 8.213/91.

Condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, conheço do agravo retido e dou-lhe provimento para anular a sentença de 1º grau de jurisdição, restando prejudicada a apelação da parte autora, e, nos termos do artigo 1.013, §3º, I, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido inicial de pensão por morte.

É como voto.