Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5004064-50.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
21/02/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/03/2018
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. ARTIGO 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. Consoante o artigo 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
3. A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do
segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos
termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.
4. Para a concessão do referido benefício se faz necessário o implemento dos requisitos exigidos
pela legislação previdenciária, quais sejam: a comprovação da qualidade de segurado do de
cujus junto à Previdência Social na data do óbito, bem como a dependência econômica do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
requerente em relação ao falecido (art. 74 da Lei nº 8.213/91).
5. Em que pese o menor sob guarda do segurado tenha sido excluído do rol de dependentes, o
menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão " menor tutelado" pode ser tomada, mutatis
mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao " menor sob guarda " os
mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e amparo em todos
os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
6. Agravo de instrumento improvido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004064-50.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA FERREIRA, FERNANDA APARECIDA DE ALMEIDA, ANA BEATRIZ DE
ALMEIDA
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004064-50.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA FERREIRA, FERNANDA APARECIDA DE ALMEIDA, ANA BEATRIZ DE
ALMEIDA
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Trata-se de agravo de instrumento, com
pedido de efeito suspensivo, interposto em face de r. decisão que, nos autos da ação de
conhecimento, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, deferiu a tutela
antecipada para determinar a implantação do benefício às menores Fernanda Aparecida de
Almeida e Ana Beatriz de Almeida e indeferiu quanto à Maura Ferreira.
Sustenta a Autarquia/agravante, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores à concessão
da medida antecipatória. Aduz que o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes dos
segurados da Previdência Social em razão do alto número de fraudes. Alega que o falecimento
dos avós antes do menor ter alcançado a maioridade não interfere no encargo dos pais que
continuam com o dever de prestar assistência aos filhos. Requer a concessão do efeito
suspensivo e, ao final, provimento do recurso com a reforma da decisão agravada.
Intimadas, as coautoras/agravadas (Fernanda e Ana) apresentaram resposta ao recurso,
alegando que os documentos acostados comprovam que viviam sob a guarda do segurado
falecido e, por serem menores, a dependência econômica é presumida. Pugnam pelo
desprovimento do recurso com a manutenção da decisão agravada.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso para que o benefício de
pensão por morte seja implantado , em tutela de urgência, apenas para a menor Fernanda
Aparecida Almeida.
O efeito suspensivo foi indeferido.
Intimadas, as partes não se manifestaram.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004064-50.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA FERREIRA, FERNANDA APARECIDA DE ALMEIDA, ANA BEATRIZ DE
ALMEIDA
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
Advogado do(a) AGRAVADO: IVANIR CORTONA - SP37209
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Recurso conhecido, nos termos do artigo
1.015, I, do CPC.
O R. Juízo a quo determinou a implantação do benefício de pensão por morte, nos seguintes
termos:
“(...)
Pretende a parte requerente a antecipação da tutela para o fim de que seja imediatamente
implantado o benefício de pensão por morte a seu favor.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil "a tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo".
No caso dos autos, verifico que se encontram presentes os pressupostos necessários à sua
concessão.
(...)
Verifico que, por uma análise de cognição sumária, as autoras Fernanda Aparecida de Almeida e
Ana Beatriz de Almeida eram menores que, no momento do óbito, estavam sob a guarda de
Maura Ferreira e Astolpho de Oliveira Leme (fls. 40 e 143).
E, na esteira de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao menor sob guarda deve ser
assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a
modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.
Verifica-se, ainda, que o pretenso instituidor era beneficiário de aposentadoria por idade ao
momento do óbito (NB 41/136.825.601-2), o que expressa sua qualidade de segurado perante a
Previdência Social. Considerando, por fim, o caráter alimentar do benefício, imprescindível a
concessão do benefício a favor das menores, vez que reunidos os requisitos presentes no artigo
300 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, ainda que existam documentos nos autos indicativos da condição de companheira
da parte autora, imprescindível a dilação probatória que a evidencie mais claramente, inclusive
com a oitiva de testemunhas.
Nesse particular, pois, o ato administrativo que assim decidiu goza da presunção de veracidade e,
não obstante a possibilidade de desconstituí-lo no curso desde processo, deve ser mantido.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO a medida
antecipatória postulada por FERNANDA APARECIDA DE ALMEIDA, menor incapaz, portadora da
cédula de identidade RG n.º 53.049.130-8 e inscrita no CPF/MF sob o nº 411.019.388-54 e ANA
BEATRIZ DE ALMEIDA, menor incapaz, portadora da cédula de identidade RG nº 53.974.828-
6.Essa ordem deverá ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no
importe de R$ 100,00 (cem reais). INDEFIRO, por outro turno, o pedido de medida antecipatória
postulada por MAURA FERREIRA, portadora da cédula de identidade RG nº 3.863.807-1
SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 459.054.958-15.Cite-se a autarquia previdenciária.Registre-
se. Intime-se.”
É contra esta decisão que a Autarquia se insurge.
Razão não lhe assiste.
A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado
que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos
artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.
Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes
requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito;
comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de
segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102
da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).
Quanto à qualidade de segurado, está presente tal requisito, haja vista o segurado falecido ter
percebido o benefício previdenciário de aposentadoria por idade de 10/01/2005 até seu
falecimento em 08/07/2015.
O ponto controvertido nestes autos está na condição de dependente das coautoras (Fernanda e
Ana) em relação ao segurado falecido (companheiro da autora Maura Ferreira) , pois o rol dos
dependentes para fins do benefício de pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social,
elencado no art. 16 da Lei 8.213/91, assim dispõe:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - os pais;
III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento; (Redação dada
pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.”
Até o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente
convertida na Lei nº 9.528/97, o menor que, por decisão judicial, estivesse sob guarda de
segurado que viesse a óbito, desde que comprovada sua dependência econômica com relação
ao de cujus, era equiparado a filho e, portanto, fazia jus ao benefício em questão. Na atual
redação do artigo 16, § 2º, são equiparados a filhos o menor sob tutela e o enteado, mas para
eles a dependência econômica com relação ao segurado não é presumida, devem comprová-la.
Por tal razão, tenho firme o entendimento no sentido de que não é dado ao juiz substituir-se ao
legislador positivo, criando lei para aplicação ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, inciso II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem
direitos previdenciários, conforme o enunciado abaixo:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;"
Ainda, quanto à garantia de direito previdenciário ao menor sob guarda , o artigo 33, § 3º, da Lei
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
(...)
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Anoto, ainda, que o artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança,
ratificada pelo Brasil (portanto, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da
CF), assim dispõe:
Art. 26: Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência
social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desses direitos, em
conformidade com sua legislação nacional.
Por todo o exposto, em que pese o menor sob guarda do segurado tenha sido excluído do rol de
dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão " menor tutelado" pode ser
tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao " menor sob
guarda " os mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e
amparo em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
Vale dizer, para a concessão de pensão por morte às coautoras/agravadas , faz-se necessário
prova de que viviam sob guarda ou tutela do segurado falecido, ainda que de fato.
No caso em questão, da análise dos termos de guarda e responsabilidade definitiva , extrai-se
que as menores foram entregues ao falecido e a Sra. Maura Ferreira, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda , saúde, educação e moralidade do menor .
Acresce relevar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso
semelhante, firmou a orientação de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de
pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e
do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PENSÃO POR MORTE . MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO
MENOR .
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor
sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança
e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado
pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida
com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro
cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988
dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o
direito à vida, à saúde, àalimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da
pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a
crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e
devem orientar a interpretação de todo oordenamento jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei
específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma
específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição
de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90),
norma que representa a política de proteção ao menor , embasada na Constituição Federal que
estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art.
227, caput, e § 3º, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a
guarda , deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.
7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/04/2014).
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA
ESTADUAL. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE.
APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA.
INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O
PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR . PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO
DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA CONTRA OS FUNDAMENTOS
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ.
DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Entendimento nesta corte no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o
benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica.
Precedente: RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
15/04/2014.
2. Nas razões do agravo regimental, a parte agravante combateu apenas o mérito do acórdão
anterior, furtando-se de rebater especificamente os fundamentos da decisão agravada. Nesse
sentido, é entendimento pacífico deste Superior Tribunal sobre a incidência da Súmula n. 182 do
STJ.
3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não
merece reforma.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1476567/MG, Relator Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, j. 02/10/2014, DJe 08/10/2014).
Essa é também, a orientação desta Décima Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE . COMPANHEIRA. MENOR SOB
GUARDA . QUALIDADE DE SEGURADO. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO " MENOR
TUTELADO".
I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que o compulsar dos autos
revela que o de cujus fazia tratamento psiquiátrico em decorrência de etilismo crônico, desde
01.02.2001, quando ainda mantinha a qualidade de segurado, sendo pacífica a jurisprudência
pacífica no sentido de que não perde o direito ao benefício o segurado que deixa de contribuir
para a previdência por estar incapacitado para o trabalho.
II - Como os pais da autora deixaram de exercer de fato seu poder familiar desde o ano de 1996,
e a partir de então o "de cujus" obteve sua guarda de direito e de fato, é de se reconhecer o
direito vindicado.
III - Agravo de instrumento da parte autora provido.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AI 0011391-73.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 17/09/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2013)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. PENSÃO POR MORTE . MENOR SOB GUARDA .
EQUIPARAÇÃO AO MENOR TUTELADO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
I. Não obstante o menor sob a guarda do segurado tenha sido excluído do rol de dependentes, o
menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão " menor tutelado" pode ser tomada, mutatis
mutandis, de forma mais abrangente, assim, podemos estender ao " menor sob a guarda " os
mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista que, em ambos os casos, o menor está sendo
protegido e amparado em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
II. A parte autora faz jus à concessão do benefício de pensão por morte , uma vez demonstrada a
implementação dos requisitos legais, nos termos da legislação previdenciária.
III. Agravo a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0035201-63.2007.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL WALTER DO AMARAL, julgado em 12/06/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2012).
Assim, presentes os requisitos legais, agiu com acerto o R. Juízo a quo.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, na forma da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. ARTIGO 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Recurso conhecido, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.
2. Consoante o artigo 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
3. A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do
segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos
termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.
4. Para a concessão do referido benefício se faz necessário o implemento dos requisitos exigidos
pela legislação previdenciária, quais sejam: a comprovação da qualidade de segurado do de
cujus junto à Previdência Social na data do óbito, bem como a dependência econômica do
requerente em relação ao falecido (art. 74 da Lei nº 8.213/91).
5. Em que pese o menor sob guarda do segurado tenha sido excluído do rol de dependentes, o
menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão " menor tutelado" pode ser tomada, mutatis
mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao " menor sob guarda " os
mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e amparo em todos
os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
6. Agravo de instrumento improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
