PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO. CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. ALTERAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do pedido formulado em contrarrazões de apelação da parte autora, negar provimento aos recursos de apelação da requerida Eliana Maria Ribeiro Lopes e do INSS, e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por ELIANA MARIA RIBEIRO LOPES e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por LUCÍDIA PEREIRA NUNES, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença, de fls. 122/126, julgou procedente o pedido inicial, condenando o INSS na implantação da pensão por morte à autora, a contar da citação (25/09/2009 - fl. 26), determinando a extinção do beneplácito em relação a Eliana Ribeiro Lopes. Consignou que as prestações em atraso deverão ser pagas de uma só vez, atualizadas de acordo com a Súmula 148 do E. STJ e a Súmula 8 do TRF da 3ª Região, com juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. A partir de julho de 2009 os critérios de juros e correção monetária devem ser aplicados nos termos da Lei nº 11.960/09, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Sem custas, em face da gratuidade processual concedida à demandante e da isenção do requerido. Condenou, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor da soma das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC e da Súmula 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Razões recursais da requerida Eliana Maria Ribeiro Lopes, às fls. 132/141, requerendo a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ao entendimento de que "embora oportunamente arroladas, as testemunhas não foram intimadas, e, embora tenham ido à audiência independentemente de intimação, não foram ouvidas". Postula, com isso, o retorno dos autos à Vara de origem para nova instrução processual.

Por sua vez, o INSS, às fls. 149/166, pleiteia a reforma da r. sentença, ao fundamento de inexistir prova da união estável, bem como da dependência econômica da autora. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial, "para que não haja pagamento em duplicidade do benefício, uma vez que o respectivo valor da pensão já foi implementado em favor de dependente outrora inscrita perante o INSS".

Intimada, a autora apresentou contrarrazões ao recurso de apelação do INSS (fls. 165/172), pleiteando a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.

Decorreu in albis o prazo da requerida Eliana e do ente autárquico (fls. 171 e 185) para se manifestarem acerca dos recursos interpostos.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa.

Não obstante a requerida Eliana Maria Ribeiro Lopes ter apresentado rol de testemunhas em contestação, o nobre magistrado a quo proferiu despacho intimando as partes para indicarem as provas que pretendiam produzir (fl. 79), decorrendo o prazo fixado sem manifestação (fl. 82).

Saneado o feito, designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, e deferidas as provas testemunhais tempestivamente requeridas, fixou o prazo de 10 (dez) dias para apresentação do rol de testemunhas, se não presentes nos autos (fl. 84).

Na data designada, apregoadas as partes, certificou-se a presença da requerida Eliana, acompanhada de seu advogado, sem que houvesse qualquer menção à presença de testemunhas por ela arroladas, as quais, segundo alegou nas razões de inconformismo, teriam comparecido independente de intimação. Ainda, indagada às partes se tinham alguma nulidade a arguir ou protesto a formular, não houve qualquer insurgência da requerida.

Assim, sua alegação não merece acolhimento, havendo, na espécie, o fenômeno da preclusão, eis que deixou de alegar o suposto vício na primeira oportunidade que teve, qual seja, na audiência de conciliação, instrução e julgamento.

Sobre o tema, dispõe o art. 507 do vigente Código de Processo Civil de 2015 (antigo artigo 473 do CPC/73): "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão ".

Significa dizer que, uma vez decidida a questão, acaso a parte inconformada não se insurja tempestivamente por meio do recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedada sua rediscussão nos autos.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que "A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei ( preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido ( preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica )", in Código de Processo Civil Comentado, Editora RT, 16ª edição, p. 1.342/1.343.

Da mesma forma, não merece acolhida o pleito da parte autora formulado em contrarrazões de apelação de fixação da data de início do benefício na data do requerimento administrativo, por ser a via recursal inadequada a tal fim.

Passo à análise da apelação do ente autárquico.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1o do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

A celeuma diz respeito à condição da autora como companheira do falecido, bem como de sua dependência econômica.

Aduziu, na inicial, que conviveu maritalmente com o falecido desde janeiro de 2004, residindo na Fazenda Santa Clara e em carvoarias na região de Nova Casa Verde, Município de Nova Andradina-MS, até a data do óbito, porém, ao requerer o benefício administrativamente, em 26/03/2009, seu pedido foi negado (fls. 10 e 24).

Para comprovar o alegado, anexou aos autos, como indício de prova material:

1 - Cópia da CTPS do Sr. João Vaz Lopes, constando o último vínculo de emprego, como motorista, em carvoaria do empregador "Aimar Cozer", de 02/05/20008 a 22/12/2008 (fls. 11/13);

2 - Cópia da sua CTPS, em que, igualmente, consta vínculo de emprego, como cozinheira, em carvoaria do empregador "Aimar Cozer", de 02/05/20008 a 22/12/2008 (fls. 15/16);

3 - Certidão de óbito do Sr. João Vaz Lopes, em que foi qualificado como casado, sendo declarante Joana Alves Teixeira, constando o óbito em domicílio, na rua Jaraguá, nº 521, no Distrito de Nova Casa Verde, Nova Andradina-MS, e, no campo observações, que era casado com a Dra. Eliana Maria Ribeiro Lopes (fl. 18);

4 - Livro de empregados de "Aimar Cozer", no qual o falecido foi qualificado como "amasiado" da Sra. Lucídia Pereira Nunes, datado em 02/05/2008 (fl. 22);

5 - Livro de empregados de "Aimar Cozer", no qual a autora foi qualificada como "amasiada" do Sr. João Vaz Lopes, datado em 02/05/2008 (fl. 22).

A documentação juntada é suficiente à configuração do exigido início de prova material, devidamente corroborada por idônea e segura prova testemunhal, em audiência de instrução, realizada em 26/07/2001, em que foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pela demandante.

A testemunha Leonice Rodrigues da Silva declarou conhecer a demandante há 15 (quinze) anos, mais ou menos, a qual viveu com o Sr. João Paes Lopes desde 2004 até o óbito. Ao ser questionada se sabia que ele era casado, respondeu que "não ele dizia para mim que tinha outra família mas não sabia aonde estava (...). (...) ele rinha separado ele falou pra mim que ele tinha casado, que ele tinha filho e esposa perguntei pra ele aonde estava, ele falou pra mim que rinha separado e não sabia (ininteligível) que estava a família dele" (sic). Aduziu ter convivido com a demandante e o falecido durante um ano, quando moraram na carvoaria, e que o Sr. João era quem sustentava a casa. Ao ser questionada acerca de comentários em relação a pagamento de despesas com parentes, afirmou "dentro de um ano que ele ficou com nós na carvoaria trabalhando a despesa que ele tinha era só para manter ele e a Lucidia, era só eles dois (...) ele nunca veio para a cidade, ele nunca pegou adiantamento para mandar em hipótese nenhuma despesa para alguma outra pessoa". Esclareceu que a Lucidia prestava assistência de saúde para ele, até quando faleceu. Por fim, aduziu que a autora começou a ajudar o falecido quando este começou a ficar doente e que, ao saírem da carvoaria em que ficou com eles, foram para uma outra perto de Casa Verde (fls. 105/107).

Por sua vez, Isac Amaral da Silva alegou conhecer a autora há uns 04 (quatro) anos. Ao ser questionado se ela possuía algum companheiro, afirmou que tinha o marido dela, o qual residia com a mesma e trabalhava na carvoaria. Aduziu que conversava pouco com o falecido, mas que ele nunca comentou da existência de outra família. Informou que o Sr. João quando morreu, em 2009, estava com a Lucidia. Acrescentou que esta trabalhou em 2004, como cozinheira, na carvoaria, tendo parado depois que o falecido ficou doente (fls. 108/110).

Por derradeiro, a testemunha Elizeu Avalo afirmou conhecer a autora e o falecido, o qual trabalhava na carvoaria. Aduziu que o Sr. João ficou casado com a Lucidia, por uns 05 (cinco) anos, tendo ambos morado juntos na casa da carvoaria. Declarou que o falecido nunca comentou que tinha filhos. Acrescentou que após ter se mudado para Batayporão, encontrou a Lucidia e o João que viviam como marido e mulher, sendo a última vez em 2006 (fls. 111/113).

Com efeito, há prova de que existia efetiva união estável entre a autora e o de cujus, à época de sua morte. O relato das testemunhas converge com os documentos carreados aos autos.

Assim restou demonstrada a união duradoura, pública e notória com o intuito de constituir família, sendo, como dito, a dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, a qual não foi elidida pelo ente autárquico.

Saliente-se que a comprovação da qualidade de cônjuge, companheiro ou de filiação são os únicos requisitos necessários para o reconhecimento da condição de dependentes do trabalhador, uma vez que há presunção legal da dependência econômica, que só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não restou demonstrado nos autos.

Ainda que se considere que a presunção legal constante no artigo 13 da LOPS é iuris tantum, portanto passível de ser elidida por prova em contrário, esta há de efetivamente existir, e não ser presumida.

Acresça-se que a requerida Eliane Maria Ribeiro Lopes se limitou a alegar, em contestação, que "o instituidor, por ser alcóolatra, sempre se envolvia com outras mulheres, mas sempre retornava para casa e para os filhos, os quais sempre manteve e sustentou, a requerida apesar de não gostar muito, mantinha-se calada por não ter condições financeiras de sustentar os filhos, menores, hoje maiores, vez que ganhava muito pouco" (fl. 59).

Referida alegação, à exceção do atestado de óbito, não encontrou respaldo em prova material, sendo, ademais, infirmada pelos documentos coligados aos autos e pela prova testemunhal, que se mostrou apta a confirmar que o falecido vivia maritalmente com a demandante.

Acerca do termo inicial do benefício, à data do passamento, o art. 74, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, previa que a pensão era devida a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; do requerimento, quando requerida após referido prazo; ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

No caso, a autora materializou sua condição de dependente perante o órgão Previdenciário somente na data do requerimento administrativo, em 26/03/2009 (fl. 24), e, tendo em vista a concessão anterior do benefício de pensão por morte, em razão do falecimento do Sr. João Vaz Lopes, à requerida Eliana Maria Ribeiro Lopes, é o caso de habilitação tardia (fls. 37/38).

Quando já deferida a pensão a outro dependente do de cujus, prevê o artigo 76 da Lei nº 8.213/91, que a concessão do benefício somente produzirá efeito a partir do respectivo requerimento administrativo. No entanto, em razão do princípio da non reformatio in pejus, de rigor a manutenção do termo inicial na data da citação, em 25/09/2009 (fl. 26), como estabelecido na r. sentença.

Insubsistentes os fundamentos do ente autárquico de que o termo inicial deveria ser fixado na sentença, eis que, ao indeferir o pleito administrativo, ensejou a propositura da presente demanda.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, não conheço do pedido formulado em contrarrazões de apelação da parte autora, nego provimento aos recursos de apelação da requerida Eliana Maria Ribeiro Lopes e do INSS, e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.