PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares de prescrição e decadência, acolher a preliminar de sentença ultra petita para reduzi-la aos limites do pedido inicial e fixar o termo inicial do benefício em 12/08/2009, negar provimento à apelação do INSS quanto ao mérito e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, além de conceder a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por NEUSA DOS SANTOS OSETE, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 158/161 julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte, a partir da data do requerimento administrativo, em 28/04/2009 e no pagamento do débito em atraso, atualizado de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º F da Lei nº 9.494/97, com nova redação dada pela Lei nº 11.960/09. Com condenação no pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento), sobre o valor das prestações vencidas. Sem condenação da autarquia no pagamento das custas processuais.

Em razões recursais o INSS requer, preliminarmente o reconhecimento da nulidade da sentença, por ser ultra petita, vez que concedeu o benefício desde 28/04/2009, quando a parte o requereu a partir da cessação do benefício usufruído por sua filha, em 12/08/2009, além do reconhecimento da decadência do direito da autora que requereu o pedido na via administrativa, após 10 (dez) anos do óbito e da prescrição do fundo de direito, pelo mesmo motivo, aplicando-se a exceção da Súmula 85 do STJ. No mérito, alega a falta de comprovação de qualidade de dependente, posto não ter sido comprovada a alegada união estável. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja alterado para a data da citação (fls. 164/174).

Intimada, a autora apresentou contrarrazões às fls. 177/186.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Não merece acolhida a alegação de prescrição do fundo de direito. Isto porque em se tratando de ato concessório de benefício previdenciário de prestações de trato sucessivo, a prescrição e a decadência não atingem o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 anos da data do ajuizamento da demanda.

Nesse sentido:

No que se refere à preliminar de sentença ultra petita, tendo em vista que envolve a questão afeta ao termo inicial do benefício, será apreciada ao final do voto.

Superadas as preliminares de prescrição e decadência, suscitadas em recurso específico, avanço ao meritum causae.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.20 na qual consta o falecimento do Sr. Manoel Fernando Alencar em 06/01/1999.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que o benefício de pensão por morte foi implantado aos filhos (NB 112148173-3) até a maioridade deles (fl. 25/26).

A celeuma cinge-se em torno da condição da Sra Neusa dos Santos Osete, como dependente do segurado, na qualidade de companheira, no momento imediatamente anterior ao óbito.

In casu, a autora alega que conviveu com o de cujus por 19 anos, de 1980 até a morte dele, no ano de 1999, no entanto, ao requerer o benefício, este somente foi concedido aos seus 04 filhos, porém com o advento da maioridade do último, o benefício foi cessado e ao solicitá-lo para si, seu direito foi negado novamente.

A autora juntou robusta prova material da união estável, tais como comprovante de nascimento dos quatro filhos, documento do antigo INPS, em que consta o falecido como segurado e a autora como sua dependente e comprovante e carteira da Medial Saúde no mesmo sentido.

Na situação concreta, foi coletado o depoimento pessoal da autora e foi ouvida uma testemunha, cujos depoimentos seguem na íntegra: (fls.130/132):

Sr. Jane Margareti Dias Paina: "Conheço a autora desde que mudei para esta cidade. Sei que sempre a autora viveu maritalmente com o falecido. (...) Depois da morte do marido a autora passou dificuldades financeiras; à vezes faltava até coisas para a própria alimentação. A autora passa muita dificuldade atualmente. (...) Em me mudei para cá em 1996. Morava na rua Coronel Lúcio. Era muito próximo da casa da autora, cerca de um quarteirão. Sei que o Sr. Manoel tinha cirrose. Para tratamento da doença o autor sempre ia para São Paulo. "

Sra. Neusa dos Santos Osete (autora): "Eu conheci o Manoel Fernado em 1980, mais ou menos. Eu o conheci no trânsito. Demorei 7 meses para morar junto com o falecido. Tivemos4 filhos. Nós morávamos em São Paulo durante muitos anos. Depois nós viemos morar em Vargem Grande do Sul há 18 anos. Moramos na minha casa. A casa pertence à minha família, no centro desta cidade, na rua Silva Jardim, 456. Moro lá até hoje. Nunca nos separamos. A testemunha é minha vizinha. "

No mesmo sentido foram as declarações das testemunhas, em audiência de Justificação, nos autos do Processo 929/07, na qual o INSS participou (fl. 88/97), todas apontando para a convivência duradoura de ambos, por mais de 20 anos, que durou até o momento do óbito.

Saliente-se como elemento de convicção, o falecido ter se declarado como "amaziado" e declinado a autora como sua dependente perante o antigo INPS em 23/06/1988, documento confeccionado de forma espontânea no passado (fl. 31).

Desta feita, entendo comprovada a união estável entre a autora e o Sr. Manoel Fernando Alencar, e, consequentemente, a dependência daquela em relação a este, devendo a r. sentença ser mantida na parte que concedeu o benefício à companheira.

Acerca do termo inicial do benefício, é certo que a autora requereu seu restabelecimento a partir da cessação do benefício usufruído pela última filha, em 12/08/2009 e, uma vez que o juiz deve se ater aos limites do pedido, sua concessão deve ser a partir desta data, razão pela qual acolho os argumentos do INSS trazidos em preliminar, neste sentido.

Outrossim, não deve prevalecer o pedido subsidiário do INSS, em ver alterado o termo inicial para a data da citação, isto porque já havia requerimento administrativo da autora desde 28/04/2009.

Neste sentido, afasto os argumentos da autarquia no sentido de que os documentos juntados no procedimento administrativo não eram suficientes a comprovar a união estável, eis que um dos documentos probante da dependência da autora foi confeccionado pelo próprio ente autárquico.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Em se tratando de beneficiários da assistência judiciária gratuita, não há custas nem despesas processuais a serem reembolsadas.

Ante o exposto, rejeito as preliminares de prescrição e decadência, acolho a preliminar de sentença ultra petita para reduzi-la aos limites do pedido inicial e fixar o termo inicial do benefício em 12/08/2009, nego provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. Concedo a tutela específica para imediata implantação do benefício.

É como voto.