PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO (LEI N. 3. 807/60). DEPENDENTE. COMPANHEIRO VARÃO NÃO-INVÁLIDO. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o INSS no pagamento do benefício da pensão por morte, a partir da data da citação (08/09/2008) e conceder a tutela específica para imediata implantação do benefício, bem como das parcelas em atraso, acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por APARECIDO BERNARDO, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte pelo falecimento de sua esposa ocorrido em 11/07/1991.

A r. sentença de fls. 115/117, julgou improcedente o pedido inicial. Houve condenação no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, corrigidos monetariamente de acordo com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal editado pelo Egrégio Conselho da Justiça Federal, aprovado pela resolução nº 561/2007, cuja execução fica subordinada à condição prevista no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em razões recursais de fls. 120/135, a parte autora sustenta, em síntese, inicialmente, que era dependente da falecida, na condição de companheiro, comprovados pelo nascimento de prole e domicílio em comum, pela certidão de óbito em que foi o declarante e pela oitiva de testemunhas. Quanto à legislação aplicável ao direito, aduz que na data do óbito vigia a Constituição Federal, artigo 5º, I e art. 226 § 5º, que equiparou os direitos e deveres do homem e da mulher, hipótese que tornou inconstitucional o art. 10 da antiga CLPS de 1984, principalmente quanto à exclusividade do direito de benefício de pensão por morte apenas ao dependente do sexo masculino. Afirma que o artigo 201, V da Carta Magna garantiu ao cônjuge e companheiro homem o direito da pensão por morte da esposa. Aduz que não há que se falar em eficácia contida do referido art. 201, inciso V uma vez que o referido dispositivo veio consolidar e amparar a nova ordem social e que tal dispositivo veio por em prática o princípio da Isonomia. Colaciona jurisprudência desta Egrégia Corte, no sentido de reconhecimento da eficácia plena e aplicabilidade imediata deste último artigo. Requer, ainda, caso reformada a sentença, que o benefício lhe seja concedido a partir do requerimento administrativo em 28/11/2002. Com relação aos juros de mora, requer sua fixação no importe de 1% ao mês, uma vez que o Código Civil, atualmente em vigor, revogou tacitamente a Lei nº 9.494/97 que mantinha o percentual de 0,5% até o início da vigência do Novo Código Civil, em 12/01/2003, e a partir desta data a incidência de juros de mora em 1% ao mês. Por fim, requer que os honorários advocatícios sejam fixados no importe máximo e nos termos do artigo 20, § 4º do CPC.

Intimado, o INSS pugnou pela manutenção da sentença, à fl. 138.

Devidamente processados o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Encontra-se sedimentado o entendimento de que, por força do princípio tempus regit actum, o direito ao benefício previdenciário decorrente da morte de segurado é regido pela lei vigente à época do óbito (confira-se: Súmula STJ n.º 340). Encontrando-se regulamentada no caso em questão pela Lei 3.807/1960 e pelo Decreto nº 89.312/84.

A questão acerca da qualidade de segurada da falecida é incontroversa, tendo em vista que o óbito ocorreu em 11/07/1991, e a de cujus era beneficiária de aposentadoria por invalidez NB 72837846-9, desdobrada em pensão por morte aos filhos do casal NB 883897440, (fls. 20/34).

A celeuma cinge-se em torno da ocorrência de união estável entre o apelante e a falecida e à qualidade de dependente de cônjuge varão, eis que o óbito ocorreu antes da vigência da lei nº 8.213/91 e após o advento da Constituição Federal de 1988.

Com relação à comprovação da união estável havida entre o autor e a falecida, foram juntados:

- certidão de nascimento dos filhos Alessandra Bernardo, nascida em 24/04/1978 e de Paulo Henrique Bernardo, nascido em 04/07/1981, anexadas às fls. 16,17 e requerimento de pensão por morte do INSS, fls. 18/ 28-verso;

- certidão de óbito em que o autor foi o declarante, inclusive mencionando endereço em comum;

- Projeto de arquitetura da Prefeitura de São José dos campos, referente à construção de uma moradia tipo econômica em nome do autor e da falecida, datado de 28/08/1986, (fl. 38).

Em dilação probatória, foram ouvidas duas testemunhas, cujos depoimentos seguem transcritos, (mídia digital de fl. 100):

Raimundo dos Santos Dias:

"Conhece o autor da ação e a falecida desde 1977, ambos viviam como marido e mulher. Conheceu os filhos Paulinho, Fernando e Alessandra. Teve contato com eles até o falecimento da autora, viveram juntos até o falecimento. O Sr. Aparecido trabalhava e ela, a esposa era do lar. Não sabe dizer se ela trabalhava em alguma empresa."

Maria Bernadete dos Santos Gonçalves.

"Conhecia o casal, tiveram três filhos, um faleceu. Moravam no Putim, mesmo lugar em que o autor mora até hoje. Nunca se separaram. Ele sempre trabalhou de pedreiro."

Os depoimentos foram convincentes e corroboram as provas materiais juntadas aos autos, razão pela qual reputo comprovada a convivência havida entre o autor e a Sra. Lazara Bueno até o momento do falecimento.

Qualidade de dependente do cônjuge varão.

No caso concreto, o óbito da segurada, em 11/07/1991, conforme certidão de fl. 18, se deu após a vigência da Constituição da República de 1988, porém antes da promulgação da Lei n.º 8.213/91, sendo que seu companheiro, que não é pessoa inválida, postula a concessão de pensão, haja vista o indeferimento de seu requerimento na via administrativa formulado em 28.11.2002, (fl. 27).

Anteriormente à promulgação da Lei n.º 8.213/91, encontrava-se em vigor a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que, por seu turno, somente atribuía ao cônjuge supérstite, a qualidade de dependente à mulher casada e ao marido considerado inválido, in verbis:

À época, também vigia o Decreto nº 89.312/84, no mesmo sentido anterior.

Contudo, a Constituição da República de 1988, ao tratar da Previdência Social, estabeleceu critério de isonomia entre os cônjuges, de sorte que, independentemente do falecimento do cônjuge homem ou mulher, o supérstite (homem ou mulher) passou a ter direito ao recebimento de pensão. Esta a redação do inciso V do artigo 201, anterior à Emenda Constitucional n.º 20/98:

Tratando-se de norma garantidora da isonomia entre o homem e a mulher no âmbito da Previdência Social, em consonância com o direito fundamental de igualdade assegurado pelo artigo 5º da Carta, tem-se que a norma constitucional garantidora de direitos humanos tem eficácia plena e, portanto, independem de outra disciplinar legislativa para sua imediata aplicação.

O que se atribuiu à regulamentação da lei foi a própria normatização dos elementos necessários para a concessão da pensão por morte de segurado(a), porém a isonomia prevista entre o segurado (homem ou mulher) e seu cônjuge (homem ou mulher) foi garantida, de imediato, pela nova ordem constitucional.

O Supremo Tribunal Federal afirmou a auto-aplicabilidade da regra isonômica prevista no artigo 201, V, da CF/88, para o fim de assegurar o direito do cônjuge varão ao recebimento de pensão por óbito de sua esposa no caso de óbito ocorrido entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei n.º 8.213/91:

Outro não é o atual entendimento desta 3ª Seção:

Outrossim, o mesmo entendimento é aplicado para o companheiro do sexo masculino, haja vista que com a promulgação da Constituição de 1988 foi assegurada a igualdade de direitos entre homens e mulheres, nos termos do artigo 5º, inciso I, além de ser assegurada a aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais pelo mesmo artigo 5º, § 1º. Assim, diante da incompatibilidade entre os dispositivos citados, conclui-se que a Constituição não recepcionou o Decreto nº 89.312/84, na parte em que faz distinção entre cônjuges para considerá-los beneficiários ou não da pensão.

Assim, reconheço ao autor a qualidade de dependente de sua falecida esposa, independentemente de comprovação de invalidez, fazendo, portanto, jus ao recebimento de pensão por morte.

O termo inicial do benefício, à míngua de previsão legal específica na época do óbito, deve ser estabelecido na data da citação (08/09/2008 - fl. 53), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou 17 (dezessete) anos para judicializar a questão. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito posterior ao óbito, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Em se tratando de beneficiários da assistência judiciária gratuita (fl.43), não há custas, nem despesas processuais a serem reembolsadas.

Tendo a parte autora decaído em parte mínima, inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial condenando o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Por fim, concedido o direito ao benefício a partir da data da citação não há que se falar em prescrição.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o INSS no pagamento do benefício da pensão por morte, a contar da data da citação (08/09/2008), e conceder a tutela específica para imediata implantação do benefício, bem como das parcelas em atraso, acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.