PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO ADESIVO. VERBA HONORÁRIA. CARÁTER PERSONALÍSSIMO. LEGITIMIDADE RECURSAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo da autora, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária, de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e de recurso adesivo interposto por LARISSA CIBELE LUIZ RUFINO, representada por sua genitora, em ação por esta ajuizada, objetivando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

A r. sentença de fls. 141/146, julgou procedente o pedido, condenando o INSS na implantação do benefício de pensão por morte à autora, desde a data do óbito, em 28/02/1999, sem aplicação da prescrição quinquenal. Concedida a tutela antecipada. Consignou que a correção monetária das parcelas vencida e os juros de mora incidirão nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os valores pagos por força da antecipação dos efeitos da tutela deverão ser descontados quando do cálculo das prestações atrasadas. Sem condenação do INSS em custas. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em atrasados, apurados até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Com submissão à remessa necessária.

Em razões recursais (fls. 156/168), o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a qualidade de segurado do falecido não restou demonstrada, eis que não se aplica o período de graça em dobro, ante a ausência de comprovação da situação de desemprego por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social ou recebimento de seguro desemprego.

A parte autora, por sua vez, às fls. 176/179, recorre adesivamente, postulando a majoração da verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação em atrasados, apurados até a data da prolação da sentença.

Intimados, somente a autora apresentou contrarrazões (fls. 180/183 e 185).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação interposto pelo INSS e pela fixação da correção monetária em conformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 25/03/2015, da Questão de Ordem suscitada nas ADIs nº 4.357/DF e nº 4.425/DF (aplicação do IPCA-E - IBGE a partir de 01/01/2014) (fls. 269/273).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, quanto ao recurso adesivo da autora de majoração da verba honorária, de acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".

Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Nesse passo, entendo que a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial) possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente, a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a parte autora experimentado qualquer sucumbência com a prolação da decisão impugnada, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal.

Dito isso, e versando o presente recurso insurgência referente, exclusivamente, a honorários advocatícios, patente a ilegitimidade da autora no manejo do presente apelo.

Não é outra a orientação desta Egrégia 7ª Turma:

Registro, igualmente, que, assentada a legitimidade recursal exclusiva do patrono, o que, de per si, conduz ao não conhecimento do apelo, caberia ao mesmo o recolhimento das custas de preparo, máxime em razão de não ser a ele extensiva a gratuidade de justiça conferida à parte autora.

Nesse particular, nem se alegue que o art. 932, parágrafo único, do CPC, prevê a concessão de prazo para que seja sanado o vício que conduza à inadmissibilidade do recurso.

Isso porque o caso em exame, a meu julgar, não se subsome à hipótese referida, na medida em que não se cuida, aqui, de vício formal passível de saneamento, e sim de pressuposto recursal (legitimidade de parte), de natureza insanável.

Confira-se, a respeito, o Enunciado nº 06 do Superior Tribunal de Justiça:

No mais, a pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte, ocorrido em 28/02/1999, e a condição de dependente da autora como filha menor de 21 anos à época do óbito restaram devidamente comprovados pela certidão de óbito, documento de identidade e certidão de nascimento (fls. 10, 17 e 20), sendo questões incontroversas.

A celeuma cinge-se em torno do requisito relativo à qualidade de segurado do falecido.

Quanto ao ponto, o art. 15, II, c.c parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Do mesmo modo, o art. 15, II, § 2º da mesma lei, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Ressalto que a comprovação da situação de desemprego não se dá, com exclusividade, por meio de registro em órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Nesse sentido, já se posicionava a Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, conforme o enunciado de Súmula n.º 27 ("A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação de desemprego por outros meios admitidos em Direito.").

Posteriormente, a 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Petição n.º 7115/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06.04.2010), sedimentou entendimento de que o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, o qual poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, bem como asseverou que a ausência de anotação laboral na CTPS não é suficiente para comprovar a situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade.

Não obstante, o julgador não pode se afastar das peculiaridades das situações concretas que lhe são postas, a fim de conferir ao conjunto probatório, de forma motivada, sua devida valoração.

Os dados constante do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, de fls. 16, 45/46, apontam que o último vínculo de emprego do falecido foi entre 21/07/1997 e 12/11/1997, junto à empresa Nacional Locação de Veículos S/C Ltda..

A situação de desemprego foi comprovada em audiência de instrução e julgamento, realizada em 07/12/2013, em que foram coletados os depoimentos da genitora da autora e de uma testemunha, os quais encontram-se sucintamente transcritos na r. sentença, in verbis:

"(...) a representante da autora afirmou que conviveu com o Sr. Reginaldo até o seu falecimento, podendo confirmar que, após o último vínculo laborativo deste último (encerrado em 1997) e até a véspera do falecimento (ocorrido em 1999), o Sr. Reginaldo esteve desempregado. Informou, ainda, que as despesas domésticas ficaram a seu cargo, uma vez que o Sr. Reginaldo não estava trabalhando" (fl. 144).

"(...) Fábio Eduardo dos Santos, que afirmou que o Sr. Reginaldo havia exercido atividades laborativas, mas encontrava-se desempregado na véspera do falecimento. Aduziu que ele e o Sr. Reginaldo chegaram a procurar emprego juntos nos anos de 1997, 1998 e 1999, bem como que se lembra de que o Sr. Reginaldo permaneceu desempregado por cerca de dois anos antes do óbito" (fls. 144/144-verso).

Desta forma, considerando o encerramento do último vínculo empregatício em 12/11/1997, computando-se a extensão de 12 meses, após a cessação das contribuições, somada com o acréscimo previsto em razão da situação de desemprego, em mais 12 meses, constata-se que a manutenção da qualidade de segurado perduraria até 15/01/2000, aplicando-se, no caso, o art. 15, II, c.c § 2º da Lei 8.213 e o parágrafo 4º do mesmo artigo: "§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.".

Logo, na data do óbito, em 28/02/1999, o de cujus mantinha a qualidade de segurado e, por conseguinte, a autora possui direito à pensão por morte, conforme reconhecido na r. sentença.

Com relação ao termo inicial do benefício, à época, vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91 com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, a qual previa:

Na medida em que o escoamento do prazo previsto no art. 74 da LBPS para requerimento da pensão implica a inviabilidade da pretensão às prestações vencidas a partir do óbito, tem-se evidente sua natureza prescricional.

De outro lado, o Código Civil veda a fluência de prazo prescricional contra menores absolutamente incapazes, situação esta expressamente respeitada pela LBPS.

Desta forma, tem-se que à época do óbito incidia regra impeditiva de fluência de prazo prescricional, razão pela qual, ainda que não requerido no prazo previsto no artigo 74, I, da Lei n.º 8.213/91, o benefício seria devido desde a data do óbito. Contudo, após atingidos os dezesseis anos de idade passaram a fluir os prazos prescricionais, razão pela qual, nascida em 21/05/1997, lhe cumpria observar, a partir de 21/05/2013, o prazo estabelecido no mencionado dispositivo legal, formalizando seu requerimento até o dia 21/06/2013 a fim de obter a pensão desde a data do óbito.

Não requerido o benefício no prazo previsto no artigo 74, I, da Lei n.º 8.213/91, repiso ser devida a fixação da data de início naquela em que a autarquia tomou ciência da pretensão (data de entrada do requerimento administrativo ou, no caso de sua ausência, data da citação).

Desta forma, tendo efetuado o requerimento administrativo em 03/04/2012 (fl. 83), quando contava com quase 15 (quinze) anos de idade, e ajuizado a presente demanda em 08/03/2012, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do óbito, em 28/02/1999, não se aplicando, no caso, a prescrição quinquenal eis que se trata de absolutamente incapaz.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A fixação dos honorários advocatícios operou-se de forma adequada e moderada, eis que aplicado o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observados os termos da Súmula 111 do STJ.

Custas e despesas processuais, na forma da Lei.

Ante o exposto, não conheço do recurso adesivo da autora, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.