PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e, dar parcial provimento à remessa necessária para fixar o termo inicial do benefício de pensão por morte, devido à coautora Andrea Agapito Lima, na data da citação, em 02/06/2011, e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por ANDREA AGAPITO e OUTROS, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 52/53, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, III e §1º, do CPC, condenando a parte autora no pagamento de custas processuais, observado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em decisão monocrática, de fls. 73/74, deu-se provimento à apelação da autora para anular a r. sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para nova intimação da parte e do patrono constituído, para a realização das diligências requeridas.

Sobreveio nova sentença, de fls. 119/125, a qual julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte à Andrea Agapito, desde a data do requerimento judicial, e aos menores, Maykon e Jeferson, desde o óbito até completarem 21 anos de idade. Com condenação no pagamento das parcelas atrasadas com correção monetária e juros moratórios aplicados de conformidade com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, observada a aplicação imediata da Lei nº 11.960/09, a partir da vigência, independentemente da data do ajuizamento da ação (ERSP 1.207.197/RS; REsp 1.205.946/SP). A incidência dos juros de mora fixados em 0,5% ao mês a partir da citação, em atenção ao disposto no artigo 1.062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2013), quando o percentual é elevado a 1% ao mês, em atenção ao disposto no artigo 406 do novo Código Civil, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança (artigo 5º). Foi deferida a tutela específica para implantação do benefício em 30 dias. Com condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem condenação em custas, nos termos do artigo 9º, inciso I, da Lei nº 6.032/74 e artigo 8º, § 1º da Lei nº 8.620/93. Com submissão à remessa necessária.

Em razões recursais, o INSS postula a reforma da sentença, ao argumento de que não restou devidamente comprovada a união estável, tendo em vista a ausência de prova material nesse sentido. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária e incidência da Súmula 111 do STJ sobre os honorários advocatícios. Por fim, requer a observância da prescrição quinquenal, nos termos do artigo 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91 (fls. 129/131).

Intimada, a autora deixou de apresentar contrarrazões (fl. 140).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento da apelação (fls. 141/143).

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, não merece ser conhecido o apelo do INSS na parte em que requer que os honorários incidam somente sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, por lhe faltar interesse recursal, porquanto a r. sentença assim já o decidiu.

Avanço no mérito.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Ainda, nos termos do artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei."

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito, na qual consta o falecimento do Sr. Waltemilton Santos de Araujo, em 08/04/2000 (fl. 07).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que trabalhou junto à empresa Presstemp Ltda no período entre 21/12/1999 e 26/01/2000, estando dentro do período de graça à época do óbito, ocorrido 73 (setenta e três) dias após a rescisão contratual, conforme as informações trazidas pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 24), fato, inclusive, não contestado pela autarquia (fls. 20/26).

Do mesmo modo, incontroversa a dependência dos filhos menores de 21 anos, Maykon Agapito de Araujo, nascido em 07/02/1997, e Jeferson Agapito Araujo, nascido em 03/01/2000 (fls. 10/11).

A celeuma cinge-se em torno da condição da Sra. Andrea Agapito Lima, na condição de companheira, como dependente do segurado, no momento imediatamente anterior ao óbito.

In casu, a autora alega que conviveu com o de cujus por aproximadamente 05 (cinco) anos até a data do óbito, relacionamento do qual tiveram dois filhos, Maikon Agapito de Araujo e Jeferson Agapito de Araujo, nascidos respectivamente em 07/02/1997 e 03/01/2000, no entanto, o direito ao benefício de pensão por morte lhe foi negado.

Para o reconhecimento da união estável, mister início de prova material a ser corroborada por prova testemunhal.

A pretensa prova material juntada por cópias aos autos, a respeito da alegada união estável:

1 - certidão e declaração de óbito do Sr. Waltemilton Santos de Araujo, em que o falecido foi qualificado como pedreiro e solteiro, sendo declarante Micael Gregório dos Santos (fl. 07/08);

2 - certidão de nascimento do filho Maycon Agapito de Araujo, nascido em 07/02/1997 (fl. 10);

3 - certidão de nascimento do filho Jeferson Agapito de Araujo, nascido em 03/01/2000 (fls. 11).

Nesta senda, portanto, registro que constitui início razoável de prova material os documentos acima apontados, mormente a certidão de nascimento de dois filhos em comum em datas próximas ao óbito.

Assim sendo, a documentação juntada é suficiente à configuração do exigido início de prova material, devidamente corroborada por idônea e segura prova testemunhal coletada em audiência, juntada em mídia audiovisual, cujos depoimentos transcrevo em síntese (fls.100/102 e 110/112):

Sra. Tereza Teodoro da Silva Moreira: "conhece a autora desde quando o marido dela era vivo, eram vizinhas no centro de São Paulo e também em Iguape. Conheceu o marido dela, que era ajudante de pedreiro, ambos conviviam como marido e mulher, sempre juntos, passeando com as crianças. Tiveram dois filhos. Cuidou das crianças. A autora morava junto com o falecido, quando ele veio a óbito. A autora quando ele era vivo, vivia do salário dele. Hoje ela trabalha numa firma terceirizada."

Sra. Osmanir Barbosa Maia: "conhece a autora de São Paulo, moraram na mesma rua por uns 10 (dez) anos. Conheceu o Sr. Waltemilton, era esposo da autora, viviam juntos. Ele era ajudante geral, ajudante de pedreiro".

Os relatos são convincentes no sentido de que a autora Andrea e o falecido conviviam como marido e mulher, em união pública e duradoura, com o intuito de formarem família.

Alie-se como elemento de convicção a existência de dois filhos em comum, o maior, nascido no ano de 1997, e o menor em 2000, no mesmo ano do falecimento do pai, com apenas 03 (três) meses de vida naquela ocasião, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que apontem pela inexistência da união estável.

É possível concluir, pela dilação probatória e demais documentos juntados, mormente pelos depoimentos testemunhais, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375 do Código de Processo Civil que a autora era companheira do falecido no momento do óbito, razão pela qual faz jus à concessão da pensão por morte.

Por fim, a dependência econômica da companheira é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, que só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, deve o benefício de pensão por morte ser mantido entre todos os dependentes (companheira e filhos), nos termos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91.

No que se refere à DIB, à época do passamento, vigia a Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte, se requerida até 30 dias depois deste, a do requerimento, se requerida após o referido prazo, ou a data da decisão judicial, em caso de morte presumida.

Observo que, por ocasião do passamento do genitor (08/04/2000 - fl. 07) e do ajuizamento da ação (25/02/2011 - fl. 02), o filho Maykon Agapito de Araújo, nascido em 07/02/1997 (fl. 10), contava com 03 anos de idade e com 14 anos, respectivamente, e o filho Jeferson Agapito de Araújo, nascido em 03/01/2000 (fl. 11), contava com 03 meses de vida e com 11 anos de idade, respectivamente, de modo que, em relação a ambos, o termo inicial do benefício deve ser a data do óbito (08/04/2000), eis que não corre prescrição contra absolutamente incapazes, nos termos do artigo 169, I, do Código Civil/1916, e artigo 79 da Lei nº 8.213/91.

Com relação à companheira, diante da ausência de requerimento administrativo, o termo inicial do benefício será a data da citação, em 02/06/2011, momento no qual se configura a pretensão resistida do ente autárquico (fl. 18-verso), não havendo, portanto, que se falar em prescrição quinquenal.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação abrangidas as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Isento a autarquia securitária do pagamento das custas processuais, nos termos da lei.

Ante o exposto, conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e, dou parcial provimento à remessa necessária para fixar o termo inicial do benefício de pensão por morte, devido à coautora Andrea Agapito Lima, na data da citação, em 02/06/2011, e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.