APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0032644-54.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ILKA HORTENCIA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: PAULO CESAR VIEIRA DE ARAUJO - MS8627-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0032644-54.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ILKA HORTENCIA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: PAULO CESAR VIEIRA DE ARAUJO - MS8627-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido."(*grifei)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA E ESPOSA. RELAÇÕES MANTIDAS DE FORMA CONCOMITANTE. RATEIO DA PENSÃO EM PROPORÇÕES IGUAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I - Há provas robustas colacionadas pela autora (comprovantes de contas bancárias conjuntas com o finado, endereço comum, constar com única beneficiária do plano de saúde do extinto e como única dependente na declaração anual de IRPF, além de documentos em que figura como acompanhante durante o seu tratamento médico), no sentido de que havia efetiva união estável entre ela e o de cujus à época de sua morte.
II - Malgrado os documentos constantes dos autos indicassem que a corré residia em domicílio (São José do Rio Preto/SP) diverso do falecido (este morou em Campinas/SP e São Vicente/SP), é certo que entre ambos ainda ocorriam contatos com certa regularidade, a demonstrar o escopo de mútua assistência, conforme se infere dos depoimentos testemunhais (mídia).
III - O falecido manteve vínculo com a corré, não sendo verdadeira a alegação de que esta não mais participava da vida dele, de modo que, não tendo sido formalizada a separação judicial ou o divórcio, preservou-se a sociedade conjugal, ainda que fragilizada em face do relacionamento amoroso mantido com a autora.
IV - Diante do quadro probatório, cabe perquirir se em face da manutenção do casamento do falecido, é possível o reconhecimento da união estável. Na verdade, a situação fática posta em exame deve ser analisada sob a ótica da legislação previdenciária, que sempre foi mais liberal que o direito de família, ramo do direito mais suscetível às injunções de ordem moral. Aliás, nessa linha, basta lembrar que a Lei n. 5.890, de 08.07.1973, ao modificar a Lei Orgânica da Previdência Social, introduziu a companheira mantida há mais de 05 anos como dependente do segurado instituidor, sendo que a Constituição da República de 1967, modificada pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969, que vigorava à época, sequer contemplava a união estável como entidade familiar.
V - O benefício de pensão por morte nada mais é do que a substituição do segurado falecido, até então provedor das necessidades de seus dependentes, pelo Estado. Assim sendo, vislumbra-se a situação em que restam configuradas a condição de esposa e a de "companheira" simultaneamente, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão.
VI - Mesmo que se entenda pela extinção da sociedade conjugal, é consabido que a jurisprudência é firme no sentido de que o ex-cônjuge poderá requerer o benefício de pensão por morte, desde que comprove a sua real necessidade econômica, ainda que tenha renunciado à pensão alimentícia quando da separação judicial ou, no caso vertente, da separação de fato,
VII - Não obstante a corré, em seu depoimento pessoal, tenha assinalado que o falecido não lhe prestava auxílio financeiro, os documentos acostados aos autos demonstram grande elevação de suas despesas nos últimos anos, notadamente em função do acometimento de enfermidades, evidenciando, assim, a necessidade econômica em auferir o benefício de pensão por morte em comento.
VIII - A corré faz jus ao benefício de pensão por morte, a ser rateado em proporção igual com a autora, na cota equivalente a 50% do valor do benefício, a partir da data de sua cessação indevida (1º.10.2013).
IX - Considerando a dicção do artigo 76, caput, da Lei n. 8.213/91, no sentido de que "...A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a conta da data da inscrição ou habilitação..", entendo que deve ser considerado como termo inicial do benefício a data de 1º.10.2013, momento em que o INSS considerou a autora habilitada para o recebimento da pensão, já que à época em que formulou requerimento administrativo (18.07.2011) não havia elementos para o INSS afastar de plano a presunção do estado de casado conferida pela certidão de casamento que lhe foi apresentada pela corré, a qual era legalmente casada com o de cujus, não constando da referida certidão qualquer averbação de separação ou divórcio, além de que somente com o término da instrução do procedimento administrativo é que restou comprovada a alegada união estável.
X - A correção monetária e os juros de mora serão calculados nos termos da legislação de regência.
XI - Em face da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com as despesas e os honorários de seu patrono, na forma prevista no art. 86, caput, do NCPC/2015.
XII - Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da corré provida.
(APELREEX 00010061820134036321, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"(grifos nossos)
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (redação dada pela Lei nº 9.528/1997;
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
(...)."
No caso, tendo a postulação sido feita dentro do trintídio legal, em 08/01/2014, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do óbito (14/12/2013).
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo INSS, a fim de arbitrar os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ) e,de ofício,
esclareço
que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. INDÍCIOS MATERIAIS CORROBORADOS POR PROVA ORAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIB. DATA DO ÓBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO.
1 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio
tempus regit actum
, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.2 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o
de cujus
ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.3 - A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época dos óbitos, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes.
4 - Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.
5 - O evento morte do Sr. Edilson Ferreira da Silva, ocorrido em 14/12/2013, restou comprovado com a certidão de óbito. A qualidade de segurado do instituidor, por sua vez, não foi impugnada no curso da instrução, razão pela qual se tornou fato incontroverso entre as partes.
6 - A celeuma diz respeito à alegada união estável entre a autora e o
de cujus
.7 - Segundo a narrativa delineada na petição inicial, a autora conviveu maritalmente com o falecido desde meados da década de 1970 até a data do óbito. Para a comprovação do alegado, foram coligidos aos autos, dentre outros, os seguintes documentos: a) certidão de nascimento dos filhos em comum do casal, Aparecido e Peterson, registrados em 20/09/1975 e em 27/03/1990; b) testamento público, lavrado em 04/05/1990, no qual o falecido alega conviver maritalmente com a demandante, ao mesmo tempo em que mantém vínculo conjugal com a Srª. Esther Macedo da Silva, salientando que deseja que ambas repartam o valor de sua pensão por morte por ocasião de seu falecimento.
8 - Constitui início razoável de prova material os documentos acima apontados, devidamente corroborados por idônea e segura prova coletada em audiência realizada em 24/04/2015, na qual foram ouvidas três testemunhas.
9 - Desta forma, a robusta prova documental corroborada pelos depoimentos prestados pelas testemunhas demonstra que o
de cujus
mantinha, no mínimo, duplo relacionamento, tanto com a esposa Esther, quanto com a companheira, Ilka, não havendo, em verdade, prova cabal de que vivia maritalmente com apenas uma delas ao longo de sua vida, o que acarretaria, em tese, o direito de ambas perceberem o benefício previdenciário de pensão por morte em rateio. Aliás, os dados coligidos indicam vínculo afetivo e duradouro com as duas.10 - A propósito, cumpre salientar que, definidas faticamente tais situações, o que importa ao direito previdenciário, sem digressões, discussões ou incursões nos aspectos moral, religioso ou do direito de família tradicional, aquilatar-se a condição de esposa e companheira de cada uma delas, sem que uma dessas situações possa servir de autoexcludente da outra, sendo imperativo, em tais contextos, o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão. Precedente.
11 - Todavia, a declaração de última vontade do falecido, consubstanciada no desejo de rateio do valor da pensão por morte entre suas duas mulheres, não pôde se efetivar, uma vez que foi anexada aos autos certidão de óbito de sua esposa, a Srª. Esther Macedo da Silva, ocorrido em 01/05/2012, portanto, antes do instituidor.
12 - Diante disso, havendo nos autos elementos de convicção que comprovam a união estável e duradoura entre a demandante e o
de cujus
, a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, e só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa no caso.13 - Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe.
14 - Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como
dies a quo
do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo a postulação sido feita dentro do trintídio legal, em 08/01/2014, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do óbito (14/12/2013).15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
18 - Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, a fim de arbitrar os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ) e, de ofício, esclarecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
