APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0068398-64.2015.4.03.6301
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AURORA JORGE FERNANDES
Advogado do(a) APELADO: THIAGO VICENTE - SP253491-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0068398-64.2015.4.03.6301
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AURORA JORGE FERNANDES
Advogado do(a) APELADO: THIAGO VICENTE - SP253491-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido."(*grifei)
O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".
Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002".
Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.
Do caso concreto
.
O evento morte do Sr. João Fernandes, ocorrido em 25/11/2012, restou comprovado com a certidão de óbito.
O requisito relativo à qualidade de segurado do
de cujus
restou incontroverso, eis que ele usufruía do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à época do passamento (NB 085.842.726-5), consoante o extrato do CNIS anexado aos autos.
A celeuma diz respeito à alegada união estável entre a autora e o
de cujus
.
Entretanto, a prova documental que acompanha a petição inicial revela que a demandante, na verdade, era casada com o falecido conforme consignado na certidão de óbito e na escritura de inventário e partilha do espólio do segurado instituidor.
Consta dos autos, contudo, escritura pública, lavrada em 06/08/2007, na qual a autora declara que estava separada do falecido desde 20/02/2005 e que não dependia dele economicamente. Neste sentido, o extrato do CNIS demonstra que a autora esteve em gozo do benefício assistencial a partir de 11/04/2007 (NB 521.292.080-5).
Diante desta contradição aparente entre as evidências materiais, é necessário esclarecer se a convivência conjugal foi restabelecida antes da época do passamento, a fim de aferir a condição de dependente da autora.
Para demonstrar a reconciliação do casal, a demandante anexou aos autos, dentre outros, os seguintes documentos:
a) averbação no registro público do imóvel localizado na Rua Belém, 284, Vila Paulicéia, São Bernardo do Campo - SP, efetuada em 13/08/2009, de que o falecido e a autora o compraram do casal Waldir Alves Machado e Cleide de Figueiredo Machado;
b) correspondência em nome da autora enviada em dezembro de 2012 ao mesmo endereço apontado como domicílio do falecido na certidão de óbito.
Além disso, foi realizada audiência de instrução em 06/04/2016, na qual foram colhidos os depoimentos da autora, de duas testemunhas e um informante.
Em seu depoimento pessoal, a autora disse não se recordar de quando o
de cujus
faleceu. Ratificou ainda que recebe um benefício do INSS, mas não se lembra desde quando. Afirmou que foi casada muito tempo com o falecido mas, depois de uma briga, o casal se separou de fato e ela foi morar com uma senhora. No entanto, o casal se reconciliou após um ano de separação. Ela disse que o falecido ficou muito doente e, portanto, ela voltou para cuidar dele. Tiveram dois filhos - João Fernandes Júnior e outro do qual não se recorda o nome. Estavam juntos na data do óbito.
A primeira testemunha, o Sr. Seiei Quiyan, declarou ter conhecido a autora na década de 1980, através do falecido. Esclareceu que o
de cujus
também tinha um laboratório de prótese e, em razão da profissão, conheceu o depoente. Disse que ode cujus
faleceu em 2012. Disse ter ido ao velório e que a autora recebeu as condolências dos presentes como viúvas dode cujus
. O falecido foi enterrado no cemitério do Morumbi. Sustentou que o casal estava junto na época do passamento, pois os visitou cerca de quarenta dias antes da data do óbito, quando o falecido já se encontrava enfermo. Eles moravam em São Bernardo do Campo. Atualmente, a autora mora em um asilo. Não soube dizer se houve a separação do casal em algum momento.
A segunda testemunha, a Srª. Petronilha dos Santos Ablas, declarou ter sido vizinha da depoente em São Bernardo do Campo. Segundo o seu relato, o casal teve dois filhos. Quando o
de cujus
faleceu, a autora estava junto dele. Nunca se separaram. Não teve notícia de que qualquer deles tenha deixado a casa da família. Disse que a autora estava no velório. Hoje, ela mora em outro lugar. Não soube dizer onde. Ao indagar acerca do paradeiro da autora, disse que a filha da autora informou que ela não estava bem de saúde, pois tinha "problemas de memória
".
O informante, Sr. João Fernandes Junior, declarou ser filho do falecido com a autora. Esclareceu que o
de cujus
morreu em razão do agravamento de um câncer. Quando ele faleceu, o casal morava na Rua Belém há mais de quinze anos, ressalvado o período em que houve uma separação de fato entre a autora e o falecido por um ano aproximadamente. Atualmente a demandante reside em uma casa de repouso em Pinheiros.
Os relatos são convincentes no sentido de que o Sr. João e a Srª. Aurora conviviam como marido e mulher, em união pública e duradoura, com o intuito de formarem família, até a época do óbito, tendo o casal se reconciliado de fato muito antes da época do passamento.
Portanto, é possível concluir, pela dilação probatória e demais documentos juntados, mormente pela prova oral, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375, do Código de Processo Civil, que a autora convivia com o falecido no momento do óbito.
Diante disso, havendo nos autos elementos de convicção que comprovam a persistência do vínculo conjugal de fato entre a demandante e o
de cujus
, a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, e só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa no caso.
Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo INSS, para arbitrar os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ e,de ofício
,esclareço
que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. VÍNCULO CONJUGAL. MANUTENÇÃO ATÉ A ÉPOCA DO PASSAMENTO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO.
1 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio
tempus regit actum
, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.2 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o
de cujus
ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.3- A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época dos óbitos, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes.
4- Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.
5- O evento morte do Sr. João Fernandes, ocorrido em 25/11/2012, restou comprovado com a certidão de óbito. O requisito relativo à qualidade de segurado do
de cujus
restou incontroverso, eis que ele usufruía do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à época do passamento (NB 085.842.726-5), consoante o extrato do CNIS anexado aos autos.6 - A celeuma diz respeito à alegada união estável entre a autora e o
de cujus
.7 - Entretanto, a prova documental que acompanha a petição inicial revela que a demandante, na verdade, era casada com o falecido conforme consignado na certidão de óbito e na escritura de inventário e partilha do espólio do segurado instituidor.
8 - Consta dos autos, contudo, escritura pública, lavrada em 06/08/2007, na qual a autora declara que estava separada do falecido desde 20/02/2005 e que não dependia dele economicamente. Neste sentido, o extrato do CNIS demonstra que a autora esteve em gozo do benefício assistencial a partir de 11/04/2007 (NB 521.292.080-5).
9 - Diante desta contradição aparente entre as evidências materiais, é necessário esclarecer se a convivência conjugal foi restabelecida antes da época do passamento, a fim de aferir a condição de dependente da autora.
10 - Para demonstrar a reconciliação do casal, a demandante anexou aos autos, dentre outros, os seguintes documentos: a) averbação no registro público do imóvel localizado na Rua Belém, 284, Vila Paulicéia, São Bernardo do Campo - SP, efetuada em 13/08/2009, de que o falecido e a autora o compraram do casal Waldir Alves Machado e Cleide de Figueiredo Machado; b) correspondência em nome da autora enviada em dezembro de 2012 ao mesmo endereço apontado como domicílio do falecido na certidão de óbito. Além disso, foi realizada audiência de instrução em 06/04/2016, na qual foram colhidos os depoimentos da autora, de duas testemunhas e um informante.
11 - Os relatos são convincentes no sentido de que o Sr. João e a Srª. Aurora conviviam como marido e mulher, em união pública e duradoura, com o intuito de formarem família, até a época do óbito, tendo o casal se reconciliado de fato muito antes da época do passamento.
12 - Portanto, é possível concluir, pela dilação probatória e demais documentos juntados, mormente pela prova oral, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375, do Código de Processo Civil, que a autora convivia com o falecido no momento do óbito.
13 - Diante disso, havendo nos autos elementos de convicção que comprovam a persistência do vínculo conjugal de fato entre a demandante e o
de cujus
, a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, e só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa no caso.14 - Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe.
15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
18 - Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, para arbitrar os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ e, de ofício, esclarecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
