PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO LÓGICA RECURSAL. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora para condenar o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de benefício precedente de auxílio-doença (NB: 129.217.448-7), em 17/03/2008, compensando-se com os valores já percebidos a título de tutela antecipada, além de condenar o ente autárquico no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos atrasados até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição, e, também, dar parcial provimento à apelação do INSS a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Vistos em Autoinspeção.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela primeira, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso implementadas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 84/91, julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, desde a data da sua última cessação promovida pelo ente autárquico (17/03/2008 - fl. 21). Fixou os juros de mora, sobre os atrasados, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação, além de correção monetária, fixada nos termos da Lei 11.430/06. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos atrasados, contabilizados até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada.

Em razões recursais, de fls. 95/98, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez, em virtude dos severos males que a acometem, constatados, inclusive, por perícia médica oficial. Pugna, por derradeiro, pela antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O INSS também interpôs recurso de apelação, às fls. 101/103, na qual pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que restou configurada a preclusão lógica recursal. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação dos critérios de cálculo previstos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, quanto aos juros de mora e correção monetária.

Sem contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, afasto a hipótese de preclusão lógica recursal, suscitada pelo ente autárquico, pois, como relata o próprio INSS, em seu recurso, a parte autora "na via judicial insiste no pedido de aposentadoria por invalidez".

Ora, do exposto, note-se que persiste o interesse no prosseguimento da demanda, por parte do demandante, com vistas à concessão de benefício superior - aposentadoria por invalidez. Com efeito, enquanto a RMI (renda mensal inicial) do auxílio-doença corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, a RMI da aposentadoria equivale a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício do requerente, sem contar que o beneficiário deste último está sujeito a perícias periódicas, realizadas pelo ente autárquico, em períodos de tempo mais espaçados (inteligência dos artigos 44 e 61 da Lei 8.213/91).

Portanto, evidenciado o interesse recursal do autor, que pleiteia, em seu apelo, benefício melhor do que aquele concedido pela sentença guerreada.

Pois bem, a cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial de fls. 61/65, diagnosticou o autor como portador de "hipertensão arterial", "insuficiência renal tratada com transplante renal", "diabetes mellitus", "ginecomastia à esquerda" e "obesidade".

Assim relatou:

"O autor apresentou diagnóstico de insuficiência renal que necessitou de hemodiálise a partir de 2003. Em 2005 foi submetido a transplante renal que foi bem sucedido e no momento faz uso de medicações imunossupressoras e anti-hipertensiva já que o autor é hipertenso (esta é a provável causa da insuficiência renal). As medicações imunossupressoras são usadas para diminuir o risco de rejeição do órgão transplantado e são usadas de modo contínuo. No momento, o autor não faz hemodiálise já que o rim esta funcionando bem. O exame físico mostrou níveis pressóricos acima do normal, mesmo com o uso das medicações anti-hipertensivas. Estas alterações causam limitações para realizar atividades que exijam grandes esforços físicos como é o caso da atividade que vinha realizando (Mecânico agrícola). Entretanto, apresenta capacidade laborativa residual para realizar atividades de natureza mais leve".

Concluiu "que o autor apresenta INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE com limitações para realização de atividades que exijam grandes esforços físicos".

Fixou, por fim, a data do início da incapacidade (DII) em 2003.

Apesar de assim ter concluído, tenho que o autor está, efetivamente, incapacitado para o desenvolvimento de qualquer atividade profissional que lhe provenha o sustento.

Se me afigura pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais, que exigem grande higidez física ("auxiliar de serviços gerais", "auxiliar de pintor" e "mecânico" - CTPS de fls. 10/17 e CNIS anexo), e que conta, atualmente, com mais de 47 (quarenta e sete) anos de idade, após um "transplante renal", irá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.

Nessa senda, cumpre transcrever o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Dessa forma, tenho que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e das patologias das quais é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, resta incontroversa a qualidade de segurado do requerente e o cumprimento da carência legal, na medida em que a demanda visa o restabelecimento de benefício de auxílio-doença (NB: 129.217.448-7 - fl. 21) e, ainda, sua conversão em aposentadoria por invalidez. Assim, estava no gozo de benefício previdenciário quando do ajuizamento da presente demanda, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Para que não reste dúvida, acerca do cumprimento de tais requisitos, informações extraídas do CNIS, acima mencionado, dão conta que o autor manteve vínculo junto à NOVA ALIANÇA AGRÍCOLA E COMERCIAL LTDA (BIOSEV BIONERGIA S.A), desde 01/07/2002, até a data da concessão do auxílio-doença de NB: 129.217.448-7.

Acerca do termo inicial do benefício, é certo que este deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em atenção ao entendimento consolidado do E. STJ, assim exposto na Súmula 576: "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida".

Tendo em vista a permanência da incapacidade, quando da cessação de benefício anterior, a DIB deve ser fixada no momento do seu cancelamento indevido, já que, desde a data da entrada do requerimento (DER) até a cessação, o autor estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício de auxílio-doença.

Portanto, determino a fixação da DIB da aposentadoria por invalidez na data da cessação do auxílio-doença precedente (NB: 129.217.448-7), em 17/03/2008 (fl. 21).

Registre-se que os valores, a serem pagos ao demandante, devem ser compensados com aqueles já percebidos a título de tutela antecipada.

Quanto aos consectários legais, prospera, em parte, as alegações do ente autárquico.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Relativamente aos honorários advocatícios, consoante o disposto na Súmula nº 111, STJ, estes devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não se mostra lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Imperiosa, assim, a incidência da verba honorária até a data do julgado recorrido, em 1º grau de jurisdição, e também, na ordem de 10% (dez por cento), eis que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual supra.

Isento o INSS do pagamento de custas processuais.

Por derradeiro, não verifico a ocorrência de "periculum in mora", necessária à concessão de tutela antecipada recursal. Isso porque já foi restabelecido o auxílio-doença pela sentença, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela naquela oportunidade, não estando mais configurado o risco alegado pelo demandante.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo da parte autora para condenar o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de benefício precedente de auxílio-doença (NB: 129.217.448-7), em 17/03/2008, compensando-se com os valores já percebidos a título de tutela antecipada, além de condenar o ente autárquico no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos atrasados até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição, e, também, dou parcial provimento à apelação do INSS a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.