PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. PENSÃO POR MORTE. FILHOS MENORES. CONDIÇÃO DE DEPENDENTES E QUALIDADE DE SEGURADO CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido em ação previdenciária, para condenar o INSS a conceder aos autores o benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de Adailton Paulo da Silva, ocorrido em 07.11.2000, desde a data do óbito até a data em que vierem a completar 21 anos (13.12.2017 e 10.06.2019), bem como ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrados R$ 4.900,00. Os valores em atraso, compensados aqueles já recebidos administrativamente, deverão ser corrigidos monetariamente na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação atualizado. Não houve condenação em custas processuais.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 96/97), foi implantado o benefício em favor dos demandantes.

Em suas razões recursais, requer a Autarquia, inicialmente, o reexame de toda a matéria que lhe foi desfavorável, na forma do artigo 10 da Lei n° 9.469/97. Argui, outrossim, a incompetência absoluta do Juízo a quo para apreciar o pedido de responsabilização por perdas e danos. No mérito, defende a ausência de comprovação da qualidade de segurado do de cujus, visto que seu último vínculo empregatício findou em agosto de 1997, tendo mantido a qualidade de segurado até 30.09.2000, vindo a falecer em 07.11.2000. Subsidiariamente, requer seja o termo inicial do benefício estabelecido na data do requerimento administrativo, formulado em 25.10.2010, sustentando que a menoridade não altera a data de início do pagamento, pois esta decorre de fixação legal. Aduz inexistir fundamento legal para os demandantes pleitearem indenização por danos morais. Por derradeiro, roga seja a correção monetária calculada nos termos da Lei n 11.960/2009, bem como seja a verba honorária reduzida para montante inferior ou igual a 5% das parcelas vencidas até a data da sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República deixou de se manifestar sobre a questão trazida nos presentes autos (fl. 384).

É o relatório.

Da remessa oficial.

A questão relativa ao reexame necessário fica afastada, tendo em vista que a sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição de forma expressa pelo Juízo a quo.

Da preliminar de incompetência do Juízo.

Rejeito a preliminar de incompetência do Juízo arguida pelo réu, no que tange à possibilidade da Vara Especializada apreciar pedido de condenação por dano moral cumulativamente ao pedido de concessão da pensão por morte.

O pedido de indenização por dano moral é acessório ao reconhecimento dos demais pedidos, os quais devem ser conhecidos pelo mesmo Juízo, sendo competente, portanto, a Vara Previdenciária, na hipótese, para apreciação da matéria.

Sobre a matéria destaco o julgado:

Do mérito.

Objetivam os autores a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, na qualidade de filhos menores de Adailton Paulo da Silva, falecido em 07.11.2000, conforme certidão de óbito de fl. 27.

A condição de dependentes dos autores em relação ao de cujus restou evidenciada por meio das certidões de nascimento (fl. 21 e 24) e de óbito (fl. 27), tornando-se desnecessário trazer aos autos qualquer outra prova de dependência econômica, já que esta é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, por se tratar de dependentes arrolados no inciso I do mesmo dispositivo.

De outra parte, no que tange à qualidade de segurado do falecido, cabe ponderar que este se encontrava em situação de desemprego posteriormente ao último vínculo empregatício (05.08.1997; fl. 35), dada a inexistência de anotação em CTPS ou de registro na base de dados da autarquia previdenciária. Cumpre ressaltar que tal ilação decorre do exame da vida laborativa do de cujus, posto que este sempre procurou manter-se empregado, consoante se infere de seus vários vínculos empregatícios constantes do extrato do CNIS (fl. 56), não tendo alcançado tal objetivo em razão das dificuldades existentes no mercado de trabalho, agravadas ainda pela sua saúde precária, conforme revela o laudo da perícia médica indireta de fl. 321/327, corroborado pelo depoimento testemunhal à fl. 101 (o falecido era portador do vírus HIV, encontrando-se, segundo o expert, total e permanentemente incapacitado para o trabalho a partir do final do ano de 1999, quando iniciou sintomas evidentes da doença infecciosa).

Vale esclarecer que para se comprovar a situação de desemprego, afigura-se desnecessário o registro perante o Ministério do Trabalho, bastando a ausência de vínculo empregatício para evidenciar o desemprego

. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

Assim, configurada a situação de desemprego, e contando com mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, consoante admitido pela própria Autarquia (fl. 39 e 43) o período de "graça" se estenderia por 36 meses, conforme o disposto art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.213/91, findando, portanto, apenas no ano de 2000.

Cabe anotar, outrossim, que o falecido havia preenchido os requisitos legais necessários para a concessão da aposentadoria por invalidez, constantes do art. 42 da Lei n. 8.213/91, por ocasião de seu passamento.

Com efeito, consoante já mencionado, a perícia médica indireta produzida no curso da presente ação (fl. 321/327) concluiu que o finado padecia de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), encontrando-se total e permanentemente incapacitado para o trabalho a partir do final do ano de 1999, quando iniciou sintomas evidentes da doença infecciosa, momento em que ainda ostentava a qualidade de segurado do RGPS.

Destaco, ademais, ser pacífico na jurisprudência o entendimento no sentido de que não perde a qualidade de segurado a pessoa que deixou de trabalhar em virtude de doença. (STJ - 6ª Turma; Resp n. 84152/SP; Rel. Min. Hamilton Carvalhido; v.u.; j. 21.03.2002; DJ 19.12.2002; pág. 453)

Portanto, o de cujus ficou incapacitado para o trabalho quando ainda ostentava a condição de segurado, tendo preenchido, ainda, os requisitos concernentes ao cumprimento da carência necessária à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Resta, pois, evidenciado o direito da autora na percepção do benefício de Adailton Paulo da Silva.

Quanto ao termo inicial do benefício e ao tema da prescrição, cumpre esclarecer que, no campo do direito previdenciário, há que prevalecer norma especial expressa no preceito inserto no art. 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou ausente, devendo ser considerado "menor" aquele que não atingiu os dezoito anos, de modo a abranger os absolutamente incapazes, bem como aqueles que são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer.

Assim, de rigor atentar ao fato de que autores, nascidos em 13.02.1996 e 10.06.1998, possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito de seu pai e também na data do ajuizamento da ação (06.11.2012; fl. 02), não incidindo a prescrição contra eles, nos termos do art. 198, I, do Código Civil e art. 79 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual deve ser fixado como início de fruição do benefício a data do óbito (07.11.2000).

Importante anotar que os autores farão jus ao benefício em comento até a data em que completarem 21 anos de idade, ou seja, até 13.02.2017 (Débora) e 10.06.2019 (Leonardo).

O valor do benefício deve ser calculado segundo o regramento traçado pelo art. 75 da Lei n. 8.213/91.

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Embora a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo Dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Nessa linha de raciocínio, é necessário ao julgador verificar se o dano perpetrou-se efetivamente pela caracterização do injusto, e se a repercussão dada ao fato foi de modo a agravar o ato ou omissão do agressor, prejudicando ainda mais a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do agredido.

Assim, no caso em tela, para que o autor pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Dessa forma, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seu patrono.

No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas destas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seu patrono. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, compensando-se aqueles já recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.

É como voto.