PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PENSÃO POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido de pensão por morte, com inversão do ônus de sucumbência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ALDECY VARINI DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença proferida em 10/05/2010 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, com condenação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, na implantação do benefício de pensão por morte à autora, a partir da cessação do benefício em razão da maioridade do filho Vagner Varini de Oliveira, ocorrido em 17/08/1997 (fls. 49/54).

Inconformado, o INSS apelou sob alegação de cerceamento de defesa, postulando pela anulação do julgado com vistas à devolução dos autos à origem para regular instrução processual, bem como para a realização de audiência a fim de que sejam esclarecidos fatos controversos que vieram a lume com a juntada, na via recursal, dos autos do processo administrativo inicial em que fora requerida a pensão por morte (fls. 56/93-verso).

Em decisão monocrática de relatoria da Desembargadora Federal Dra. Mônica Nobre, foi acolhida a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo ente autárquico e, em consequência, anulou-se a sentença e determinou-se o retorno dos autos à vara de origem para o regular processamento.

Na sequência, o juiz de primeiro grau fixou como ponto controvertido o reconhecimento da dependência econômica da autora para fins de recebimento de pensão por morte e deferiu a produção de prova testemunhal e documental. Contudo, verificado que as testemunhas foram arroladas pela demandante intempestivamente, foi encerrada a instrução sem a oitiva daquelas (fls. 109, 114 e 125).

Proferida nova sentença, às fls. 127/131, a ação foi julgada parcialmente procedente para condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte à autora, desde a data da cessação do benefício, em razão da maioridade do filho Vagner Varini de Oliveira, ocorrido em 17 de agosto de 1997. Ficou consignado que sobre as parcelas do benefício em atraso serão calculados juros moratórios de conformidade com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, observada a aplicação imediata da Lei nº 11.960/09, a partir de sua vigência, independentemente da data do ajuizamento da ação (EREsp 1.207.197/RS; REsp 1.205.946/SP). Os juros de mora foram fixados em 0,5% ao mês, a partir da citação, em atenção ao disposto no artigo 1.062 do Código Civil de 1916 e artigo 219 do Código de Processo Civil (11/01/2003), quando o percentual é elevado a 1% ao mês, em atenção ao disposto no artigo 406, do Código Civil/2002, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança (artigo 5º). Em razão da sucumbência, arcará o INSS com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem condenação em custas em razão do disposto no artigo 9º, inciso I, da Lei nº 6.032/74 e artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93.

Razões de apelação do INSS requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, por se tratar de verdadeira revisão do ato concessório do pedido anteriormente formulado, por meio do NB 21/101.637.045-5, deferido somente ao filho da autora, ou, não reconhecido o instituto, que o benefício tenha termo inicial na data da citação. Como prejudicial de mérito, postula o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 219 do CPC e artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. No mérito, aduz que não restou comprovada nos autos a dependência econômica da autora que estava separada de fato do falecido à época do óbito. Deixou matéria prequestionada (fls.136/139).

Intimada, a autora apresentou contrarrazões (fls. 144/148).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Não merece acolhida a alegação de prescrição do fundo de direito. Isto porque em se tratando de ato concessório de benefício previdenciário de prestações de trato sucessivo, a prescrição e a decadência não atingem o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 anos da data do ajuizamento da demanda.

Nesse sentido:

Ainda, na espécie, não se trata de revisão do ato concessório do benefício de pensão por morte anteriormente formulado e deferido ao filho da demandante, mas sim de pedido de pensão por morte ao cônjuge supérstite, razão pela qual não há que se falar em prescrição.

A questão referente à alteração do termo inicial do benefício se confunde com o mérito e com ele será analisado.

Avanço no mérito.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação originária, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

O evento morte ocorrido em 03/12/1994, do Sr. Antonio Eduardo de Oliveira, restou comprovado com a certidão de óbito (fl.18).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que o benefício foi concedido ao filho Vagner Varini Oliveira (NB 21/101.637.045-5) até este completar a maioridade, em 17/08/1997, conforme os extratos de pesquisas realizadas no Sistema Único de Benefícios DATAPREV, juntados pelo ente previdenciário (fls. 65/66).

A celeuma cinge-se em torno da condição da autora como dependente do segurado.

Aduziu a autora, na inicial, que era casada com o Sr. Antonio Eduardo de Oliveira, mantendo-se nesta condição até a data do falecimento dele, em 03/12/1994, no entanto, ao requerer a pensão por morte, o benefício somente foi deferido ao filho do casal Vagner, situação que perdurou até este completar a maioridade, requerendo, portanto, a implantação da benesse para si.

Para a comprovação do alegado, a autora juntou as certidões de casamento, de óbito e de nascimento do filho Vagner.

O INSS, por sua vez, juntou cópia integral dos autos do processo administrativo em que a autora requereu a pensão por morte para ela e para o filho menor, tendo a benesse sido concedida somente a este, em razão da declaração da autora acerca da separação de fato do casal ocorrida por volta do ano de 1989.

Verifico que, no processo administrativo, foi coletado depoimento da demandante com afirmação da separação de fato entre ela e o falecido, eis que ele passou a trabalhar e morar na cidade de Arapongas e ela e os filhos ficaram na cidade de Junqueirópolis, e com acréscimo de que, duas vezes ao ano, em outubro e em dezembro, o Sr. Antonio visitava a mesma e "comprava roupa, calçados para os filhos e compras para a casa". Aduziu, na oportunidade, que vivia da aposentadoria da mãe e da irmã (fls. 72/93 -verso).

Destarte, no processo administrativo nos idos de 1996, o benefício fora-lhe negado, em razão de o INSS ter concluído pela ausência de dependência econômica da autora em relação ao segurado falecido (fl. 88).

Pois bem, nestes autos, o juiz de primeiro grau fixou como ponto controvertido o reconhecimento da dependência econômica da autora para fins de recebimento de pensão por morte e deferiu a produção de prova testemunhal e documental. No entanto, as testemunhas não foram arroladas tempestivamente pela demandante e nestes autos não foram produzidas provas ou anexados documentos outros que demonstrassem a manutenção da necessidade econômica da autora com relação ao falecido (fls. 109, 114 e 125).

In casu, a autora não se desincumbiu do seu ônus de comprovar sua dependência econômica em relação ao falecido, posto estar dele separada de fato desde 1989.

Nos termos do artigo 76, § 2º, da Lei nº 8.213/91: "O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei." (*grifei)

No caso, a dependência econômica da autora não é presumida, haja vista que, estando separada de fato do falecido desde 1989, não demonstrou o recebimento de pensão alimentícia para o seu próprio sustento, de modo que não tem direito ao recebimento da pensão por morte.

Saliente-se, ainda, que tais fatos, em nenhum momento, foram esclarecidos, nem com a inicial ou em réplica. Somente nas primeiras contrarrazões, de fls. 99/101, a demandante alegou que "o fato do esposo estar trabalhando em uma propriedade rural distante daquela onde residia a autora, não faz presumir que ela estava separada do esposo".

Não se pode olvidar que ao autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil; no entanto, nestes autos, posto que a presunção de dependência econômica não é presumida, em decorrência da separação de fato, a Sra. Aldecy nada trouxe nesse sentido.

Repiso, a requerente não se desincumbiu de seu ônus de comprovar o alegado, trazendo outras provas aptas a demonstrar, com segurança, que não estava separada de fato do falecido segurado, ou que, não obstante a separação, dele dependia economicamente. Pretende fazer crer que sua relação com o de cujus tenha perdurado até o óbito, quando ela própria, administrativamente, alegou ter o abandonado em 1989.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC/2015.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou provimento ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido de pensão por morte, com inversão do ônus de sucumbência.

É como voto.