PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 15 e 74 A 79. LEI N.º...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010635-45.2011.4.03.6140

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615-A

APELADO: VERA LUCIA DA SILVA LEITE, LUIZ FERNANDO FRANCISCO LEITE

Advogado do(a) APELADO: ROSELI ALVES MOREIRA FERRO - SP178094
Advogado do(a) APELADO: ROSELI ALVES MOREIRA FERRO - SP178094

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010635-45.2011.4.03.6140

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615-A

APELADO: VERA LUCIA DA SILVA LEITE, LUIZ FERNANDO FRANCISCO LEITE

Advogado do(a) APELADO: ROSELI ALVES MOREIRA FERRO - SP178094
Advogado do(a) APELADO: ROSELI ALVES MOREIRA FERRO - SP178094

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"Casou-se em 1979 e teve três filhos com José da Silva Leite, sendo que Luiz Fernando não é filho da depoente, mas fruto de um relacionamento extraconjugal, para o qual seu marido chegou a pagar pensão para o coautor. O falecido era torneiro mecânico e trabalhava para o "Lourivaldo". Era autônomo e trabalhou vários períodos lá, todos os dias, até momento próximo a sua morte. A empresa é a Maria Aparecida de Souza Briante. Lá, o falecido trabalhou sem registro por muito tempo. A depoente trabalhava como doméstica e ganhava cerca de R$400,OO reais por mês. A depoente praticamente sustentava a casa sozinha, sendo que o imóvel em que residem foi ocupado pela família e nele vivem há dez anos aproximadamente. José da Silva também chegou a trabalhar fazendo bicos como pedreiro. Na empresa de "Lourivaldo", ele trabalhava como torneiro mecânico e ganhava cerca de R$800,OO, sendo que fazia algumas horas extras. Lá trabalhavam Lourival, o irmão deste e o marido da depoente. O trabalho envolvia torneio de peças, sendo que a depoente visitou o local algumas vezes, recordando-se que era um prédio que tinha alguns tornos para modelar peças. Quando o marido da depoente faleceu, ele ainda trabalhava lá. Antes do óbito, ele ficou internado por um dia. Com a Jacira (mãe de Luiz Fernando), desconhece que seu marido tenha tido uma relação amorosa permanente. Informa que seu marido recebia 'tudo certinho" da empresa, tinha férias e abono; o empregador não descontava as faltas justificadas, o falecido cumpria horário fixo, entrava ás 6h ou 7h. A empresa ficava na Rua Guatemala, no Parque das Américas, em Mauá; não sabe informar quem é Maria Aparecida. A empresa funciona lá até hoje e existe há sete anos. Informou saber que o nome correto do empregador é Nerivaldo, mas o chama de Lourivado. Informou que por um bom tempo o marido da depoente não trabalhou com carteira assinada, sendo que teve um trabalho anterior em uma firma localizada em Ribeirão Pires." (depoimento pessoal da coautora VERA LÚCIA DA SILVA LEITE).

"Teve um relacionamento amoroso de quatro anos com José da Silva Leite e com ele teve um filho, Luiz Fernando. Nunca viveu com ele e somente descobriu que ele era casado quando estava grávida. Separaram-se antes dele falecer, mantendo contato apenas por causa do filho em comum. O falecido pagou pensão por quatro meses, na época em que Luiz Fernando tinha cerca de cinco anos de idade. José da Silva trabalhava na Rua Guatemala, sendo que a depoente nunca entrou no estabelecimento, que ficava perto de sua própria casa. O falecido fazia peças de carro e trabalhava todos os dias, sendo que trabalhou até momento próximo ao óbito" (depoimento da representante do coautor Luiz Federal, Srª. JACIRA APARECIDA FRANCISCO).

"É irmão de Jacira e conheceu José da Silva, porque este trabalhava no imóvel ao lado do qual o próprio depoente trabalha, na Rua Guatemala. O falecido trabalhou ali por um ano, sendo que a frequência ao trabalho era normal. José da Silva trabalhava como autônomo, com tornos mecânicos. Não se recorda de quando faleceu, mas soube dizer que na época ele trabalhava ali. Não sabe se ele fazia outros bicos. O depoente trabalha lá há nove anos, conhece o José da Silva desde antes. O dono da empresa se chama Nerivaldo que trabalha na companhia de dois irmãos. Na empresa, trabalhou uma secretária certo tempo. Depois do falecimento de José da Silva, não entrou mais ninguém para substituí-lo. O falecido respeitava horário de trabalho, mas ás vezes saia um pouco mais cedo. Não sabe informar questões salariais de José da Silva. Na empresa, via Nerivaldo, dois irmãos deste, uma Secretária e o "Índio", como chamava o falecido, pai de seu sobrinho." (depoimento do informante MÁRCIO CAETANO FRANCISCO).

"Conheceu José da Silva, que trabalhava em frente à casa do depoente, em uma fábrica como torneiro mecânico. Não sabe o que produzem na empresa, mas que ela funciona todo dia. Não sabe quantas pessoas ali trabalham, mas são poucas. O dono se chama "Lourival", conhece-o por este nome, e lá trabalham outros dois irmãos deste. O senhor José da Silva entrava de manhã e saia de tarde, ele era moreno, não era calvo, era baixo, não usava barba e não usava óculos. O depoente não conversava com o falecido. O depoente tem uma oficina de funilaria, mas trabalha sozinho. Nunca teve relação comercial com a empresa de "Lourival". A empresa não tem nome na fachada. O falecido trabalhou entre 2007/2008, mas não se recorda por quantos meses. O endereço era o da Rua Guatemala, sendo que o depoente mora lá há trinta anos. Não tem placa na porta, apenas um portão de entrada. Não sabe se "Lourival" mora lá ou se é casado. As pessoas que trabalham lá são o "Lourival", o irmão dele, que o depoente não sabe o nome, mas sabe ser irmão pelo relato de terceiros. Atualmente, só trabalham os dois, Desde que José morreu, ninguém mais entrou para trabalhar lá." (depoimento da testemunha TADEU RIBEIRO GOMES).

"Conheceu José da Silva Leite na empresa que ele trabalhou. Trabalha como autônomo, o Nerivaldo, junto com seus dois irmãos. Trabalham com usinagem, com torno mecânico. O José da Silva trabalhou lá, mas ia de vez em quando, não todos os dias, na frequência de duas ou três vezes por semana. O falecido trabalhava na área de torno e ferramentaria, era prestador de serviços, semelhante à empreitada. Não sabe informar se o falecido cumpria horário. O depoente teve conhecimento da morte de José da Silva. Alguns meses (não mais de um ano) antes do óbito, deixou de ver José da Silva. Não sabe por quanto tempo ele ficou prestando serviço ali. Não sabe se existem outros empregados no local. Na empresa, ninguém substituiu o falecido. A empresa ainda funciona, fica na Rua Guatemala, sendo que a banca do depoente fica ao lado do imóvel de Nerivaldo. Não sabe se pouco antes do falecimento houve pedido de demissão por parte de José da Silva. Conhecia José da Silva de vista, mesmo antes dele trabalhar com Nerivaldo. Um ano antes do óbito, José da Silva trabalhou para Nerivaldo. Ele morreu há oito anos, aproximadamente, acredita que em 2007. O depoente trabalha no local desde 1991, mas não sabe desde quando a empresa de Nerivaldo ali se localiza. Conhece o Nerivaldo e os dois irmãos, mas não sabe o nome destes. Somente trabalhavam lá os três irmãos e José da Silva" (depoimento da testemunha JOSÉ CARLOS ROMUALDO DO BONFIM).

"Tem uma empresa denominada Maria Aparecida, de propriedade de sua esposa, mas comandada pelo depoente. Acredita que abriu a empresa já uns treze anos, sendo que a sede fica na Rua Guatemala. Nela, trabalham o depoente e o irmão. Certo tempo, uma moça trabalhou lá. Presta serviços para indústrias de usinagem, em reparo de peças de máquinas. Para tanto, o depoente visita as empresas de seus clientes, tira as medidas e executa o trabalho. Recebe pelo serviço da peça. Presta serviço para cerca de seis ou sete empresas. Trabalhou com o depoente o José Leite, que conheceu certo dia em que o falecido ofereceu ajuda para descarregar um caminhão. O falecido, algum tempo depois, passou a aparecer por lá e pedir serviço, mas não queria ser registrado. Na época do óbito, quase um ano antes, ele trabalhou bastante com o depoente. O falecido se apresentava para trabalhar quando precisava, recebendo por hora. Teve uma época que o falecido este presente um mês inteiro. Por alguns períodos, o falecido deixava de trabalhar. Quando precisava novamente, tornava a pedir serviço. O falecido não aceitava ser registrado. Teve uma época que o depoente recebeu bastante serviço e pediu para o falecido "ficar lá para trabalhar", mas ele não aceitou e pediu demissão. Então, o depoente solicitou que falecido escrevesse uma declaração de demissão e disse que não mais trabalhariam juntos. Depois da "demissão", ele não voltou mais a trabalhar. A ficha de registro de empregados o depoente fez depois que José da Silva morreu. Antes da demissão, o falecido ficou trabalhando ali por oito ou nove meses. Antes disso, ele trabalhou muito pouco. Por solicitação da advogada, registrou o falecido e recolheu as contribuições previdenciárias. No entanto, o reconhecimento do vínculo perante o Ministério do Trabalho foi espontâneo. A declaração de fl. 175 foi feita pelo depoente, sua redação se justificou pelo fato de não possuir documentos que demonstrassem a prestação do serviço pelo falecido. O depoente pagou as verbas rescisórias. por acreditar serem devidas, diante da prestação de serviço pelo falecido. O depoente confirmou conhecer os direitos do autônomo e os do empregado. O nome fantasia da empresa é "Perfil", mas na fachada do imóvel não tem nada escrito, não existe qualquer placa, porque seu ramo de trabalho não o exige. O irmão do depoente se chama Altair Briante e tem um outro irmão que trabalhou lá também como autônomo, chamado José Genivaldo Briante, que deixou de trabalhar junto com o depoente há cerca de dois anos. Conheceu o falecido há treze anos, acredita que tenha sido no ano de 2005. Acredita que José da Silva morava, na época, na Rua Princesa Isabel. Seu irmão Altair trabalha com o depoente desde 2005. O depoente possui os registros de empregado de Valéria José da Silva e o próprio. Não sabe dizer quanto José da Silva recebia, não sabe justificar o valor do salário anotado à fl. 34. O documento de fl. 34 foi entregue à advogada do processo, sendo que na época foi feita uma cópia para cada um. Antes do óbito, nunca recebeu nenhum documento do falecido. Não soube informar a data da abertura do livro de Registro de Empregados, feito por seu contador Jozeli. A contadoria se chama PROBO e fica no Centro de Mauá, sendo que contrata os serviços desta desde o início de seu trabalho. O depoente teve alguns outros empregados, não se recorda os nomes, mas acredita que também não foram registrados, isto ocorreu, quando a empresa ficava na Vila Vitória, acredita que foram contratados dois meninos. Quando se mudou para a Guatemala, só veio o depoente e seu irmão e não tinha livro de empregado, o registro de José da Silva foi feito retroativamente. Ele possuía o livro, mas estava em branco. O registro foi feito apenas após a solicitação do Ministério do Trabalho. Não sabe dizer quem preencheu o livro, acredita que tenha sido a irmã do contador Jozeli. Valéria era auxiliar administrativa de sua empresa, conheceu-a por meio de sua cunhada, Sra. Andréa. Valéria trabalhou na empresa e recebia aproximadamente R$1200,OO. Ela também não queria ser registrada e depois que saiu, foi feito o registro, não se recorda da data do início do contrato de trabalho. Informou que o responsável pela contadoria é o Jozeli e o Elcio, um sócio do escritório. Em seguida, retificou o nome para Helio. Preencheu o livro a Marilza, irmã de Jozeli. A rua da contadoria próxima à da Igreja da Matriz, chama-se PROBO Contabilidade. O documento foi feito na presença do depoente." (depoimento da testemunha NERIVALDO BRIANTE).

"Afirma não ter conhecido o falecido, pois tem contato apenas com Nerivaldo. A empresa de Nerivaldo se chama Maria Aparecida Briante - ME. Teve um período que Nerivaldo precisou elaborar um livro de registro de empregados, por exigência do Ministério do Trabalho. Não sabe detalhes do vínculo empregatício. O depoente é contador do escritório chamado PROBO Assessoria Contábil. Para justificar a falta de sequência cronológica do livro, o depoente informou que primeiro registro é do Nerivaldo, depois se seguiu o do José da Silva, registro que, a requerimento do Ministério do Trabalho, deveria ser feito com data retroativa. Não conhece a declaração de fI. 34, tendo em vista que apenas fez a anotação do contrato do trabalho. A empresa de Nerivaldo foi aberta em 1995, sendo que teve outros empregados, mas o primeiro livro foi perdido. O depoente recolhe as guias e realiza o pagamento do fundo de garantia. No caso de Nerivaldo, não se recorda de como foi feito o recolhimento. Não sabe se Valeria realmente trabalhou na empresa." (depoimento da testemunha JOZELI FIRMIANO DA SILVA).

"Trabalhava na PROBO Contabilidade, na área de admissão e demissão. A falta de sequência lógico-temporal dos vínculos anotados no livro justifica-se por exigência feita pelo Ministério do Trabalho. A data de admissão e rescisão anotada foi feita com base na declaração do cliente. Não teve contato com o funcionário da empresa. Nerïvaldo teve outro livro, mas não se recorda quantos funcionários foram anotados. Valeria realmente trabalhou, porque a própria depoente fez folha de pagamento desta. A depoente se recorda de ter feito uma quitação referente ao contrato de José da Silva Leite. Não teve acesso ao documento de fi. 34. Teve acesso ao livro apenas para fazer o registro. Após, costuma entregar o documento para ficar em posse da empresa. O primeiro livro realmente existiu, mas ficou na empresa. Quando Nerivaldo precisou fazer o registro dos empregados, o livro foi procurado, mas não foi localizado." (depoimento da testemunha MARILZA DE FÁTIMA SILVA OLIVEIRA).

"É irmão de Nerivaldo e trabalham na empresa Maria Aparecida, sendo que também trabalhou com José da Silva Leite. O falecido trabalhou cerca de oito e dez meses, mas não se recorda a data. José da Silva trabalhava em horário normal, das 7h às 17h, e também fazia hora extra. Antes, ele trabalhou alguns dias, A empresa faz manutenção de usinagem e ferramentaria. José era torneiro mecânico. Na empresa, também trabalharam um menino e uma secretária, chamada Valeria, que trabalhou depois de José. Apesar de ter faltado algumas vezes, José da Silva realmente trabalhou lá. O irmão do depoente era quem pagava o salário." (depoimento da testemunha ALTAIR BRIANTE).

Os relatos são convincentes no sentido de que o Sr. José da Silva Leite realmente trabalhou na empresa empregadora, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que indiquem a inexistência da prestação de serviço alegada.

Assim, observando-se as datas do óbito (21/08/2008) e da rescisão do contrato de trabalho (29/04/2008), contata-se que o falecido estava vinculado à Previdência Social na época do passamento, já que estava usufruindo do "período de graça", previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

Por fim, não merece prosperar a alegação do INSS de que o substrato material produzido no Ministério do Trabalho não constitui início de prova material. O referido processo administrativo foi pautado pela observância do devido processo legal e suas conclusões foram corroboradas pela prova oral colhida neste feito. Não se tratou, portanto, de mera adoção automática da conclusão produzida na seara administrativa, até porque ela não possui o efeito vinculante da

res judicata

Por outro lado, os precedentes citados pelo INSS se referem a relações de emprego reconhecidas na Justiça Laboral, com base em acordo firmado entre as partes, sem produção de evidência material alguma, o que não ocorre no caso destes autos.

Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença neste aspecto.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

No que se refere à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça), posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,

rejeito

nego provimento

dou parcial provimento

de ofício

esclareço

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 15 e 74 A 79. LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. SUBSTRATO MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA NESTE FEITO. REQUISITOS PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO.

1 - Preliminarmente, deixa-se de oportunizar a intervenção do Ministério Público Federal neste feito, tendo em vista que o coautor Luiz Fernando, nascido em 15/07/1997, atingiu a maioridade civil em 15/07/2015.

2 - No mais, deve ser afastada a alegação do INSS de cerceamento de defesa, pois as provas produzidas no curso da instrução são suficientes para elucidar os fatos relevantes para o deslinde da causa. Não se pode olvidar que o destinatário é o juiz, que, por sua vez, sentiu-se suficientemente esclarecido sobre o tema. Não é direito subjetivo da parte, a pretexto de supostos esclarecimentos, a realização de perícia grafotécnica, tão só porque a decisão judicial lhe foi desfavorável.

3 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio

tempus regit actum,

4 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o

de cujus

5 - O evento morte do Sr. José da Silva Leite, ocorrido em 21/08/2008, e a condição de dependente dos autores estão devidamente comprovados pelas certidões de óbito e de casamento, bem como pela cédula de identidade do coautor Luiz.

6 - A celeuma diz respeito à qualidade de segurado do

de cujus

7 - Quanto a este aspecto, o artigo 15, II c.c § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Do mesmo modo, o artigo 15, II c.c § 2º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

8 -

In casu

de cujus

9 - Sobre o referido vínculo empregatício, ainda foram apresentados os seguintes documentos: a) pedido de demissão do falecido em face da empregadora, efetuado em 29/04/2008 (ID 107352924 - p. 42); b) recolhimentos previdenciários realizados pela empresa

post mortem

10 - Os relatos são convincentes no sentido de que o Sr. José da Silva Leite realmente trabalhou na empresa empregadora, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que indiquem a inexistência da prestação de serviço alegada.

11 - Assim, observando-se as datas do óbito (21/08/2008) e da rescisão do contrato de trabalho (29/04/2008), contata-se que o falecido estava vinculado à Previdência Social na época do passamento, já que estava usufruindo do "período de graça", previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

12 - Por fim, não merece prosperar a alegação do INSS de que o substrato material produzido no Ministério do Trabalho não constitui início de prova material. O referido processo administrativo foi pautado pela observância do devido processo legal e suas conclusões foram corroboradas pela prova oral colhida neste feito. Não se tratou, portanto, de mera adoção automática da conclusão produzida na seara administrativa, até porque ela não possui o efeito vinculante da

res judicata

13 - Por outro lado, os precedentes citados pelo INSS se referem a relações de emprego reconhecidas na Justiça Laboral, com base em acordo firmado entre as partes, sem produção de evidência material alguma, o que não ocorre no caso destes autos.

14 - Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença neste aspecto.

15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

17 - No que se refere à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça), posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

18 - Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS desprovida. Remessa necessária parcialmente provida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício.

ACÓRDÃO