PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. POSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES. PASSAMENTO POSTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INCORPORAÇÃO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para que conste no dispositivo da sentença o termo "Benefício de Amparo Assistencial ao Idoso" em substituição a "Benefício de Amparo Social ao Deficiente", bem como para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente na forma da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por PRESENTACION LEDEZMA ORTELLADO, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença, de fls. 95/99-verso, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício assistencial, desde a data da apresentação de requerimento administrativo (11/06/2013 - fl. 44). Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada.

Fora noticiado o falecimento do autor, em 12/04/2015, consoante certidão de óbito acostada à fl. 108, sendo devidamente habilitados seus herdeiros nos autos (fls. 112/125 e 130).

Em razões recursais de fls. 135/149, o INSS, preliminarmente, pugna pela extinção do feito, sem resolução do mérito, por ser o benefício assistencial de caráter personalíssimo e, por conseguinte, intransmissível aos herdeiros do requerente. No mérito, sustenta ainda que tal benefício não pode ser concedido ao estrangeiro e, ainda que assim fosse possível, não restou demonstrada a hipossuficiência econômica do demandante. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos, a redução da verba honorária, a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora e, por fim, para que conste da decisão concessiva que o benefício a ser deferido é o de amparo assistencial ao idoso e não à pessoa com deficiência.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 161/162-verso), no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Preliminarmente, afasto a hipótese de extinção do feito, sem resolução do mérito, com base na intransmissibilidade do benefício assistencial.

Dispõe o artigo 21, §1º, da Lei Assistencial que: "O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário".

Logo, resta claro que o benefício em questão tem natureza personalíssima, não podendo ser transferido aos herdeiros pelo óbito do titular, tampouco gerando direito à pensão por morte aos dependentes.

Assim, a morte do beneficiário no curso da ação põe termo final no seu pagamento, sendo que o direito à percepção mensal das prestações vincendas é intransferível a terceiros, a qualquer título. Permanece, todavia, a pretensão dos sucessores de receberem os valores eventualmente vencidos, entre a data em que se tornaram devidos até o falecimento.

No entanto, para a hipótese de pagamento do resíduo ao sucessor, afigura-se como condição essencial e primeira o efetivo reconhecimento do direito ao benefício, o qual, por sua vez, se materializa por meio da prolação de sentença.

In casu, o passamento do autor foi posterior ao julgamento da demanda em 1º grau, de modo que possível seus herdeiros perceberem eventuais parcelas em atraso, uma vez que estas, em tese, se incorporaram ao seu patrimônio.

Passo à análise do mérito.

Por primeiro, postula o INSS a reforma da r. sentença, ao fundamento de que o autor era estrangeiro e, portanto, não fazia jus à prestação assistencial.

A presente demanda fora intentada por PRESENTACION LEDEZMA ORTELLADO, cidadão de nacionalidade paraguaia, conforme Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de fls. 09/10.

O benefício em questão, regulado pela Lei nº 8.742/93, possui matriz constitucional no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988 e fora instituído para conferir efetividade ao princípio da dignidade humana.

A questão controversa reside, portanto, na concessão do benefício ao alienígena. Há justas e defensáveis ponderações em prol de ambas as teses; por um lado, a Constituição Federal não promove o discrimen, para efeito da concessão desse benefício, entre estrangeiros residentes no país e brasileiros, sendo o benefício assistencial de prestação continuada devido "a quem dela necessitar", em observância ao princípio da universalidade de cobertura, mas remete a regulamentação do benefício à legislação infraconstitucional.

Esta, por sua vez, traz expressa vedação à concessão do benefício a estrangeiros, conforme disposto no art. 7º do Decreto nº 6.214/04, seja em sua redação original, seja naquela atribuída pelo Decreto nº 8.805/16:

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, em julgamento do RE nº 587.970, finalizado em 20 de abril p.p., decidiu que a condição de estrangeiro residente no Brasil não impede o recebimento do benefício assistencial, desde que atendidos os requisitos necessários a tanto.

Aprovou-se, na oportunidade, a tese de repercussão geral com o seguinte teor:

Superado o óbice da nacionalidade, passa-se analisar os requisitos necessários à concessão do benefício vindicado.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Do caso concreto.

Pleiteou o autor a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alegava, era idoso e não possuía condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando o implemento da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos em 22/11/1993 (fl. 10), anteriormente à propositura da presente demanda (01º/07/2013 - fl. 02).

O estudo social, efetuado em 08 de outubro de 2013 (fls. 35/37), informou ser o núcleo familiar composto tão somente pelo autor.

Segundo as informações prestadas, o requerente residia "em casa própria, de alvenaria inacabada, com três cômodos e piso de azulejo antigo, a residência fica localizada em Sanga Puitã, em Bairro servido por rede água, rede de energia e a rua não possui asfalto, bem como fica distante do Hospital aproximadamente dezoito quilômetros e o transporte público a três quarteirões da casa". Relatou, ainda quanto à residência, que esta era guarnecida por "televisão antiga, uma geladeira antiga e um rádio também antigo. Os móveis são envelhecidos e antigos" (sic).

O autor não possuía renda, recebendo auxílio dos filhos para sobrevivência, sobretudo, cesta básica.

As despesas, envolvendo gastos com luz, água e gás, cingiam, na época do estudo, a aproximadamente R$139,00 mensais.

Pois bem, o INSS alega, em seu apelo, que os filhos do demandante deveriam lhe prover o sustento.

De fato, o benefício assistencial de prestação continuada existe para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

No entanto, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que nenhum dos 5 (cinco) filhos do requerente, no momento da visita da assistente social, em outubro de 2013, estava laborando ou percebendo benefício previdenciário.

Consoante referido cadastro, ELPIDIO MARCELINO MALDONADO LEDESMA teve seu último vínculo empregatício encerrado em 13/08/2011. ROMUALDO MALDONADO LEDESMA, por sua vez, passou a perceber benefício de aposentadoria por invalidez, decorrente de acidente de trabalho, em 07/02/2014 (NB: 613.999.581-0), ou seja, poucos meses antes do falecimento do autor. ROBERTO MALDONADO LEDESMA teve seu último vínculo de trabalho em 1997. MIGUEL MALDONADO LEDESMA laborou até janeiro de 2010, vindo a retornar ao mercado de trabalho somente em março de 2014. E, por fim, JANUÁRIA MALDONADO LEDESMA, que vem trabalhando desde julho de 2014, na condição de "coletora de lixo domiciliar".

Nota-se, portanto, que nenhum dos filhos do demandante tinha, em verdade, condições de lhe prestar ajuda e, ainda assim, conforme estudo social, o faziam, senão vejamos relato da assistente: "Durante a visita o Senhor Presentacion relatou que sobrevive do auxílio do filho Romoaldo Maldonado Ledesma, mecânico e chefe de família, bem como do auxílio do filho Miguel Maldonado Ledesma, operador de máquinas agrícolas, também chefe de família, ambos residentes no Bairro Jardim Marambaia, o auxílio é pouco, pois os filhos são empregados e o salário que recebem não da para sustentar a família e as despesas do pai" (sic).

Por fim, repisa-se que o demandante residia em imóvel de apenas 3 (três) cômodos, guarnecido por escassa e humilde mobília, além de estar situado em bairro distante do centro da municipalidade e carente, em logradouro sem asfaltamento.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifica-se que a situação do autor enquadrava-se na concepção legal de hipossuficiência econômica, fazendo, portanto, jus seus herdeiros aos atrasados de benefício assistencial.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Dessa forma, tendo em vista a apresentação de requerimento administrativo em 11/06/2013 (NB: 700.339.555-0 - fl. 44), acertada a fixação da DIB na referida data.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, foram acertadamente fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, refletindo, por conseguinte, as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Saliento que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93.

Relativamente aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação da sentença de 1º grau (Súmula 111, STJ), devendo o decisum ser mantido no particular.

Por fim, assiste razão ao INSS quanto à alteração do termo "Benefício de Amparo Social ao Deficiente", contido no dispositivo da sentença, para "Benefício de Amparo Assistencial ao Idoso", tendo em vista que fundado o pedido do requerente em sua idade.

É como voto.