PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA R. DECISÃO MONOCRÁTICA (INCLUINDO-A) EM RAZÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA CONGRUÊNCIA...

Trata-se de ação previdenciária ajuizada pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na qual postula a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, argumentando no sentido de que os lapsos assentados de labor especial superariam o tempo exigido pela legislação de regência para que pudesse ser concedida a aposentação na modalidade especial.

Em 1º grau de jurisdição, a parte autora não logrou êxito em sua pretensão (fls. 214/215), motivo pelo qual interpôs recurso de apelação (fls. 219/223), que originou a r. decisão monocrática (fls. 235/245) que apreciou o tema como se desaposentação fosse (cabendo considerar que, na verdade, tratar-se-ia de demanda revisional de aposentadoria). Em face da r. decisão monocrática anteriormente mencionada, houve a apresentação de agravo legal (fls. 250/257), que ensejou o v. acórdão (fls. 263/285), culminando na oposição de embargos de declaração (fls. 287/292) pendentes de julgamento.

Conforme anteriormente relatado, o pleito inicial constante dos autos guarda relação com a transformação da atual aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pela parte autora em aposentadoria especial, sendo imperioso consignar que os períodos debatidos nos autos (atinentes ao exercício de atividade especial) são anteriores à data de concessão do benefício que se pretende revisionar. Em outras palavras, como a desaposentação pressupõe a existência de contribuições previdenciárias vertidas ao sistema após o ato de aposentação, nota-se cabalmente que o feito não retrata pleito de desaposentação, razão pela qual padecem de vício tanto a r. decisão monocrática como o v. acórdão exarados nesta relação processual.

Fala-se que tanto a r. decisão monocrática como o v. acórdão estão maculados de vício (e, portanto, são nulos) em razão deles terem apreciado tema diverso do pedido (vale dizer, tese de desaposentação ao invés de pleito revisional), configurando, assim, provimentos judiciais extra petita, ao arrepio das disposições constantes dos arts. 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil de 1973 (então vigente ao tempo dos julgamentos) e dos arts. 141 e 492, ambos do Código de Processo Civil.

Por tais fundamentos, proponho a presente QUESTÃO DE ORDEM para anular os atos processuais a partir da r. decisão monocrática de fls. 235/245 (incluindo-a), prosseguindo com o julgamento da apelação protocolizada pela parte autora (em prestígio ao postulado constitucional da razoável duração do processo).

DA DECADÊNCIA DO PLEITO REVISIONAL

Analisando os autos, verifica-se que não há que se falar em decadência do pleito revisional na justa medida em que a pretensão apenas surgiu à parte autora a partir do trânsito em julgado das questões debatidas nos autos nº 2006.61.83.005324-7 (fato ocorrido em 17/10/2013, conforme certidão constante de fls. 179). Assim, como a demanda ora em julgamento foi ajuizada em 07/05/2014 (fls. 02), não transcorreram mais de 10 (dez) anos constados de 17/10/2013, o que afasta ilações acerca da ocorrência do prazo extintivo de direito ora em comento.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CASO DOS AUTOS

Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora postulou, por meio de ação judicial que tramitou perante a 5ª Vara Federal Previdenciária (processo nº 2006.61.83.005324-7), o reconhecimento como atividade especial do labor desempenhado nos interregnos de 01/02/1979 a 30/08/1982 e de 01/09/1982 a 08/04/2004, pleito este deferido (conforme é possível ser aferido da r. sentença de fls. 104/112, da r. decisão monocrática de fls. 133/145 e do v. acórdão proferido em razão da interposição de agravo legal de fls. 169/177, todos exarados no âmbito da ação previdenciária mencionada anteriormente). Destaque-se que, naquela oportunidade, concedeu-se aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, provimento judicial transitado em julgado nos termos da certidão de fls. 179.

Neste feito, argumenta a parte autora que, uma vez isolados apenas os períodos reconhecidos como especiais na demanda mencionada anteriormente, faria jus ao deferimento de aposentadoria especial em razão de ter mais de 25 anos de trabalho exclusivamente em atividades submetidas a agentes agressivos, razão pela qual pugna pela conversão de sua atual aposentadoria em aposentadoria especial (desde o requerimento administrativo).

Com efeito, levando-se em conta que efetivamente houve o reconhecimento das atividades desempenhadas nos lapsos de 01/02/1979 a 30/08/1982 e de 01/09/1982 a 08/04/2004 como sendo especiais (fls. 104/112, 133/145, 169/177 e 179) e que a parte autora perfaz 25 anos, 02 meses e 08 dias de labor desempenhados exclusivamente sob agentes agressivos (conforme planilha que ora se determina a juntada), cumpre deferir a revisão ora pugnada (consistente na transformação de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial), que deverá retroagir à data do requerimento formulado na esfera administrativa (07/05/2004 - fls. 09/13). Reconhecida a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (07/05/2004 - fls. 09/13) e o momento de propositura desta ação (07/05/2014 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por promover a presente QUESTÃO DE ORDEM para anular o feito a partir da r. decisão monocrática de fls. 235/245 (incluindo-a) e, em continuidade de julgamento, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos anteriormente tecidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM para anular o feito a partir da r. decisão monocrática de fls. 235/245 (incluindo-a) e, em continuidade de julgamento, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.