PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REAPRECIAÇÃO DETERMINADA PELO STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial.

Em julgamento colegiado, a Nona Turma deste Tribunal manteve a decisão monocrática anteriormente proferida, a qual deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido, negando seguimento ao recurso adesivo da parte autora. Cassou-se expressamente a tutela jurídica antecipada.

O Recurso Especial da parte autora não foi admitido nesta Corte. Interposto Agravo de Instrumento dessa decisão (art. 544 do CPC/1973), o E. Superior Tribunal de Justiça, no AREsp nº 201502929084, conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos ao TRF3, e, superada a questão acerca da possibilidade de concessão de aposentadoria especial a contribuinte individual, decidir a controvérsia como entender de direito.

É o breve e necessário relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A decisão proferida nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil/1973, mantida integralmente pelo v. acórdão proferido em sede de agravo (CPC/1973, artigo 557, § 1º), não reconheceu a especialidade na condição de motorista autônomo de caminhão, no transporte de cargas, em razão desses profissionais não serem sujeitos ativos da aposentadoria especial. Entretanto, nesse aspecto, a decisão não subsiste.

Dessa maneira, à luz do determinado nestes autos pelo e. STJ no sentido da possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual, passo à reanálise dos autos.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.

1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.

2. Recurso especial desprovido."

(STJ; REsp 1010028/RN; 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz; julgado em 28/2/2008; DJe 7/4/2008)

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, a parte autora logrou demonstrar que trabalhou como motorista de caminhão autônomo, no transporte de cargas, durante os intervalos contribuídos para os cofres autárquicos, situação que permite o enquadramento em razão atividade, durante os interstícios devidamente contribuídos, até 28/4/1995, nos termos dos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Por outro giro, inviável o reconhecimento como especial dos interregnos posteriores a 28/4/1995, pois a indicação no PPP do fator de risco "acidente" não é suficiente para a caracterização do trabalho como especial.

Nesse sentido, colhe-se a jurisprudência desta e. corte (grifos nossos):

Ademais, frise-se a inexistência de outros elementos ou fatores de risco aptos a promover o enquadramento perseguido.

Desse modo, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial da atividade executada apenas nos interregnos de 1/1/1979 a 31/3/1981, de 1/11/1981 a 28/2/1982 e de 1/1/1983 a 28/4/1995.

Por conseguinte, nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Tendo em vista o resultado, resta prejudicado o recurso adesivo interposto pela parte autora, que está isenta do pagamento de custas e honorários advocatícios, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, reapreciada a questão à luz do determinado pelo e. STJ neste processo (AREsp nº 201502929084), dou parcial provimento ao agravo legal e reconsidero parcialmente a decisão agravada, para apenas reconhecer a especialidade da atividade de motorista autônomo, no transporte de cargas, no tocante aos intervalos contribuídos, de 1/1/1979 a 31/3/1981, de 1/11/1981 a 28/2/1982 e de 1/1/1983 a 28/4/1995.

Em consequência: dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 1/1/1979 a 31/3/1981, de 1/11/1981 a 28/2/1982 e de 1/1/1983 a 28/4/1995; e (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial. Resta prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

É o voto.