PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA A ESTA INSTÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para excluir da condenação o reconhecimento do período de 29/04/1995 a 10/12/1997, mantendo o r. julgado no tocante ao reconhecimento de labor especial nos intervalos de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 28/04/1995, determinando à Autarquia previdenciária que proceda à respectiva averbação, com a necessária conversão, alfim estabelecendo a sucumbência recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por WANDERLEY BERNARDINO, objetivando o reconhecimento de períodos laborativos especiais, com ulterior concessão de aposentadoria (especial ou por tempo de serviço/contribuição).

A r. sentença prolatada (fls. 178/186) julgou parcialmente procedente a ação, para reconhecer os períodos laborativos especiais de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 10/12/1997, condenando o INSS às consequentes conversão e averbação, por fim julgando improcedente o pedido de aposentadoria, à falta de demonstração do tempo necessário a tanto. Arbitrados os honorários advocatícios em R$ 800,00, decretou-se a sucumbência recíproca, determinando-se às partes (autora e ré) a compensação de referida verba, voltada a seus representantes respectivos. A sentença foi submetida à remessa necessária.

Irresignado, apelou o INSS (fls. 192/206), pela reforma do decisum, com a decretação de improcedência da ação. Em linhas introdutórias, alega que anotações em CTPS não contariam com presunção absoluta de veracidade, caso em que, na hipótese de dúvida pairando sobre alguma anotação, seria exigível a comprovação do suposto vínculo por meio de outras provas. Por outro lado, assevera que os documentos reunidos nos autos não comprovariam a sujeição permanente e habitual do autor a agentes agressivos, no desempenho de suas pretéritas profissões, sobretudo no tocante aos ofícios de motorista e vigilante. Deduz, ainda, a impossibilidade de conversão - de especial para comum - de períodos laborativos posteriormente a 28/05/1998.

Devidamente processado o recurso, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 216/219), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A propositura da demanda dera-se em 08/07/2005 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 06/10/2006 (fl. 72) e a prolação da r. sentença aos 29/05/2009 (fl. 186), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Pretende o autor, nestes autos, seja reconhecida a especialidade de períodos laborativos correspondentes a 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 23/02/1999, visando à concessão de aposentadoria (especial ou, ainda, por tempo de serviço/contribuição), mencionando o ingresso de requerimento administrativo aos 25/02/2003 (sob NB 128.776.779-3, fl. 30).

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso sub judice.

Observado o resultado da r. sentença de Primeiro Grau, e considerando que a parte autora não se insurgira ante referido julgado, têm-se que a controvérsia ora paira, exclusivamente, sobre a (hipotética) especialidade dos intervalos de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 10/12/1997, homenageando-se, assim, o princípio da devolutividade recursal a esta Instância.

Merece relevo, em preâmbulo, a inocuidade da prova colhida em audiência (fl. 108/109), isso porque, somente pode ser ilustrada eventual especialidade laborativa por intermédio de prova documental.

Bem se vê que foram carreadas aos autos cópias das CTPS do autor (fls. 19/29), do procedimento administrativo de benefício (fls. 132/172) e do resultado de pesquisa ao CNIS (fls. 207/208), além de documentação específica, cuja finalidade seria a de comprovar a excepcionalidade do labor preteritamente desempenhado pelo autor; e da leitura minudente desta documentação, infere-se a demonstração da atividade de cunho especial, como segue:

* de 26/04/1968 a 04/11/1969, na condição de cobrador urbano, por meio de formulário (fl. 51) fornecido pela ex-empregadora Companhia Campineira de Transportes Coletivos, com enquadramento profissional de acordo com o item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64;

* de 11/09/1972 a 31/03/1973, na condição de motorista urbano (de transporte de passageiros), por meio de formulário (fl. 52) fornecido pela ex-empregadora Companhia Campineira de Transportes Coletivos, com enquadramento profissional de acordo com o item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64;

* de 01/12/1994 a 28/04/1995, na condição de motorista (de ônibus no transporte de passageiros), por meio de formulário (fl. 55) fornecido pela ex-empregadora Rápido Luxo Campinas Ltda., com enquadramento profissional de acordo com os itens 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79, cumprindo destacar que, como já mencionado linhas atrás, a partir de 29/04/1995, o mero enquadramento profissional deixou de ser suficiente para o reconhecimento do trabalho especial.

O intervalo de 23/02/1989 a 15/10/1991, em que comprovada a condição de vigilante-motorista (de carro forte, portando arma de fogo - ora de calibre 38, ora de calibre 12), por meio de formulário e laudo técnico (fls. 53 e 54, respectivamente) fornecidos pela ex-empregadora Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Segurança), merece comentários de mais ampla tessitura.

Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprove o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Neste diapasão, plausível o reconhecimento dos intervalos de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 28/04/1995, compatíveis com as tarefas supradescritas, de cunho notadamente especial.

Em arremate: a r. sentença merece parcial retoque, a fim de acolher, como especiais, os lapsos de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 28/04/1995, a serem convertidos e averbados pela autarquia previdenciária.

Reciprocamente sucumbentes partes autora e ré, deixa-se de condená-las em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas processuais, dada a gratuidade da justiça conferida ao autor (fl. 68) e por ser o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para excluir da condenação o reconhecimento do período de 29/04/1995 a 10/12/1997, mantendo o r. julgado no tocante ao reconhecimento de labor especial nos intervalos de 26/04/1968 a 04/11/1969, 11/09/1972 a 31/03/1973, 23/02/1989 a 15/10/1991 e 01/12/1994 a 28/04/1995, determinando à Autarquia previdenciária que proceda à respectiva averbação, com a necessária conversão, alfim estabelecendo a sucumbência recíproca.

É como voto.