PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação adesiva da parte autora, dar provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, revogando, por conseguinte, a tutela concedida e autorizando a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação, restando, por sua vez, prejudicada a primeira apelação da requerente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITTUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela primeira, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 103/108, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, desde a data da realização do laudo pericial, em 28/08/2007. Fixou os juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, desde a data da citação, nos termos dos artigos 406, do CC, e 161, §1º, do CTN, e correção monetária nos termos do Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Por fim, manteve a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Em razões recursais de fls. 112/117, a parte autora pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que faz jus não só ao auxílio-doença, como também à aposentadoria por invalidez, por ser portadora de incapacidade total e permanente.

A autora comunicou ao Juízo, ainda em sede de 1º instância, a cessação do benefício, implantado em razão do deferimento da tutela antecipada, na via administrativa (fls. 127/132).

Contra a decisão que determinou novamente o seu restabelecimento (fls. 136/137), o INSS interpôs agravo de instrumento, às fls. 146/152, ao qual foi negado seguimento (fls. 176/176-verso).

O INSS também interpôs recurso de apelação, de fls. 154/158, no qual sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados.

Nova apelação da parte autora, agora, sob a forma adesiva, às fls. 162/166, pleiteando a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Contrarrazões da requerente, às fls. 167/171.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, deixo de conhecer do recurso adesivo interposto pela autora, considerando a ocorrência da preclusão consumativa, na medida em que ofereceu, anteriormente, recurso de apelação.

Passo a análise do mérito.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 31 de maio de 2007 (fls. 60/67 e 71), consignou:

"Trata-se de pericianda portadora de bursite ombro direito, hipertensão, diabétis, sendo a patologia ortopédica, no momento atual a responsável por limitação importante de movimento com isso, não se encontrando em condições de atividade laboral, mesmo não havendo esforço físico, pois a limitação de movimento já é suficiente para impor-se" (sic).

Não fixou a data de início da incapacidade.

A despeito da constatação do impedimento para o trabalho, verifico que este é preexistente ao ingresso da autora no RGPS, com indícios, inclusive, de que sua filiação se deu de forma oportunista.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que a parte autora somente verteu o primeiro recolhimento para a Previdência Social em abril de 2002, aos 60 (sessenta) anos de idade.

Tendo contribuído por 14 (quatorze) meses, ou seja, pouco mais do que exigia a Lei 8.213/91 para fins de carência à época (artigos 24, parágrafo único, e 25, I,), já requereu benefício de auxílio-doença (NB: 509.030.933-3), o qual veio a ser deferido.

Cumpre destacar que embora o INSS tenha deferido tal beneplácito à autora, de 06/06/2003 a 26/08/2004, assim como outros subsequentes (de 23/08/2005 a 08/05/2006 e de 10/05/2006 a 06/12/2006), é certo que a concessão administrativa indevida não é argumento a justificar a manutenção da situação ilegal.

Pois bem, consoante o laudo, a própria autora referiu que já sentia dores no ombro direito há 5 (cinco) anos, contados da data da perícia. Em outros termos, por volta do ano de 2002, começaram os sintomas que lhe impediram de trabalhar, sendo oportuno observar que justamente foi nessa época que verteu as primeiras contribuições para o RGPS.

Em suma, a demandante somente veio a promover recolhimentos junto à Previdência Social, para fins de ingresso no sistema, na qualidade de contribuinte individual, aos 60 (sessenta) anos de idade, em período imediatamente anterior ao primeiro requerimento administrativo de benefício por incapacidade (NB: 509.030.933-3), vertendo contribuições que superaram apenas em 2 (duas) a carência prevista em Lei, o que, somado ao fato de começar a sentir dores decorrentes de males ortopédicos justamente quando dos primeiros recolhimentos, indica que tais males são preexistentes a sua filiação, além do notório caráter oportunista desta.

Diante de tais elementos, tenho que decidiu a parte autora filiar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Informações constantes dos autos, às fls. 89/91, noticiam a reimplantação de AUXÍLIO-DOENÇA (NB: 516.787.874-4), concedido nesta demanda por meio de tutela antecipada. Assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Ante o exposto, não conheço da apelação adesiva da parte autora, dou provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, revogando, por conseguinte, a tutela concedida e autorizando a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação, restando, por sua vez, prejudicada a primeira apelação da requerente.

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.