Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0000311-42.2015.4.03.6144
Relator(a)
Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
19/12/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SENAI). BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE
SALÁRIOS. SIMILITUDE COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO
AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO E
DE INSALUBRIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. COMPROVANTES DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. JUNTADA
DESNECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O primeiro ponto que merece atenção é a consonância entre as bases de cálculo das
contribuições destinadas a terceiros (do artigo 240, da Constituição Federal) e da contribuição
previdenciária do artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, pois em ambos os
casos, a incidência opera sobre a “folha de salários”.
2. Deveras, por estamparem a mesma base de cálculo, por óbvio, a mesma conceituação dada à
natureza de uma determinada verba em relação à incidência ou não de uma contribuição
previdenciária, também o será em relação às contribuições destinadas a terceiros.
3. Terço constitucional de férias: Sobre esta parcela não incide a aludida contribuição, haja vista
que se trata de patente indenização, não percebida pelo empregado naturalmente; Aviso prévio
indenizado: detém nítido caráter indenizatório, pois se trata de verba que visa reparar o dano ao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
empregado que não fora avisado do término do contrato de trabalho, dentro dos prazos
delimitados na legislação obreira; Quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença: verba
de caráter indenizatório, pois a importância paga não tem a contrapartida do trabalho prestado
pelo empregado, desnaturando o caráter salarial.
4. Salário maternidade: embora não haja a contraprestação do trabalho da empregada, a
jurisprudência e a lei firmaram-se em reconhecer tal verba como de natureza salarial, pois
corresponde à transferência para o empregador do encargo do pagamento do valor do salário,
incentivando e protegendo o mercado de trabalho da mulher. No que concerne aos adicionais
noturno e de insalubridade e às férias gozadas, a C. Corte Superior tem entendimento
sedimentado de que se tratam de verbas de natureza remuneratória, com o nítido caráter de
contraprestação ao trabalho do empregado, pertencendo à base de cálculo da contribuição
previdenciária. No mesmo sentido é o entendimento sobre o descanso semanal remunerado, haja
vista a natureza remuneratória e de contraprestação aos serviços prestados, bem como pela
habitualidade da verba recebida.
5. No caso em tela, como o impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação
tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez
que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na
esfera administrativa. Precedentes do STJ (REsp 1.365.095, REsp 1.715.256 e REsp 1.111.164)
6. O entendimento outrora afirmado, de que era necessário, ao menos, um comprovante de
recolhimento do tributo para que se desse azo ao reconhecimento do direito à compensação,
estava fincado na observância da necessidade de se possibilitar a compensação de indébito
tributário decorrente da forma de extinção do crédito tributário denominada pagamento (artigo
156, inciso I, do Código Tributário Nacional).
7. Porém, com o advento do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em
sede de recurso repetitivo, de que é desnecessária a comprovação da condição de credor para
que seja reconhecido o direito à compensação, na verdade, não se refutou o entendimento acima,
de que é apenas possível a compensação de valores “pagos” ao fisco.
8. Desta forma, deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que
foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário
Nacional), mantendo-se a decisão nos mesmos moldes tal qual delineada.
9. Recurso de apelação parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000311-42.2015.4.03.6144
RELATOR:Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: WAPMETAL INDUSTRIA E COMERCIO DE MOLAS E ESTAMPADOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000311-42.2015.4.03.6144
RELATOR:Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: WAPMETAL INDUSTRIA E COMERCIO DE MOLAS E ESTAMPADOS LTDA
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação interposto por Wapmetal Ind. Com. De Molas e Est. Ltda. contra
a r. sentença que julgou improcedente e denegou a segurança no mandamus impetrado contra
ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Barueri – SP.
O juízo a quo não reconheceu o direito à exclusão da base de cálculo das contribuições ao
SENAI das verbas reputadas como de caráter indenizatório pela própria apelante, a saber:
adicional de um terço de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença (nos quinze primeiros
dias), férias gozadas, repouso semanal remunerado, adicional noturno, salário maternidade e
adicional de insalubridade.
A apelante alega, em síntese, que as verbas de caráter indenizatório pagas aos empregados,
justamente por não deterem natureza salarial, não podem compor a base de cálculo “folha de
salários” e, portanto, sobre aquelas não podem incidir as contribuições ao SENAI.
Elenca como verbas que devem ser excluídas, as seguintes: adicional de um terço de férias;
aviso prévio indenizado; os quinze primeiros dias do auxílio-doença; férias gozadas; descanso
semanal remunerado; adicional noturno; salário maternidade; e adicional de insalubridade.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal, em manifestação de lavra do E. Procurador Regional da República,
Osvaldo Capelari Junior, opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto,
reconhecendo-se a não incidência da contribuição a terceiros das verbas intituladas como: terço
constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os valores pagos nos quinze primeiros dias de
auxílio-doença.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000311-42.2015.4.03.6144
RELATOR:Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: WAPMETAL INDUSTRIA E COMERCIO DE MOLAS E ESTAMPADOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): O primeiro ponto que merece
atenção é a consonância entre as bases de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (do
artigo 240, da Constituição Federal) e da contribuição previdenciária do artigo 195, inciso I, alínea
“a”, da Constituição Federal, pois em ambos os casos, a incidência opera sobre a “folha de
salários”. Neste sentido é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3.
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS
A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO
PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de
cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 -
"remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"),
devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram
consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer:
auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)
Deveras, por estamparem a mesma base de cálculo, por óbvio, a mesma conceituação dada à
natureza de uma determinada verba em relação à incidência ou não de uma contribuição
previdenciária, também o será em relação às contribuições destinadas a terceiros.
Estabelecida esta correlação e, neste momento, em análise da natureza jurídica das verbas
postas em debate, o C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática
dos recursos repetitivos, proferiu a seguinte decisão:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei
8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios
indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço,
desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento
da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um
benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha
natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade),
paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, §
2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de
contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem
embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de
contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência
deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª
Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007;
REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp
901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário
paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no
rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza
indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício
Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ.”
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Com base no entendimento acima adotado, passemos à análise do pleito formulado nos
presentes autos.
a) Terço constitucional de férias: Sobre esta parcela não incide a aludida contribuição, haja vista
que se trata de patente indenização, não percebida pelo empregado naturalmente;
b) Aviso prévio indenizado: detém nítido caráter indenizatório, pois se trata de verba que visa
reparar o dano ao empregado que não fora avisado do término do contrato de trabalho, dentro
dos prazos delimitados na legislação obreira;
c) Quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença: verba de caráter indenizatório, pois a
importância paga não tem a contrapartida do trabalho prestado pelo empregado, desnaturando o
caráter salarial;
d) Salário maternidade: embora não haja a contraprestação do trabalho da empregada, a
jurisprudência e a lei firmaram-se em reconhecer tal verba como de natureza salarial, pois
corresponde à transferência para o empregador do encargo do pagamento do valor do salário,
incentivando e protegendo o mercado de trabalho da mulher.
As demais verbas elencadas pela ora apelante (férias gozadas, repouso semanal remunerado,
adicional noturno e adicional de insalubridade) não constam do mencionado recurso repetitivo,
razão pela qual serão analisadas a seguir:
No que concerne aos adicionais noturno e de insalubridade e às férias gozadas, a C. Corte
Superior tem entendimento sedimentado de que se tratam de verbas de natureza remuneratória,
com o nítido caráter de contraprestação ao trabalho do empregado, pertencendo à base de
cálculo da contribuição previdenciária. Veja-se, por oportuno, este recente precedente:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE
NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. INTEGRAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ. PROVIMENTO.
1. A irresignação merece provimento.
2. Conforme entendimento do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam
natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais
como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais
noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função.
3. Assim, o aresto vergastado, o qual suspendeu as contribuições aplicadas sobre as diversas
verbas remuneratórias auferidas pelo recorrido, colide frontalmente com o atual posicionamento
do STJ, o qual fora, a princípio, plenamente respeitado pela sentença do juízo singular.
4. Recurso Especial provido para restabelecer na íntegra a sentença original.”
(REsp 1790631/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/04/2019, DJe 31/05/2019)
No mesmo sentido é o entendimento sobre o descanso semanal remunerado, haja vista a
natureza remuneratória e de contraprestação aos serviços prestados, bem como pela
habitualidade da verba recebida. Confira-se, por oportuno, o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº
3 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.
ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E SOBREAVISO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Esta Corte já se manifestou no que concerne ao descanso semanal remunerado (REsp
1.444.203/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014) no sentido de que
tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. Por outro lado, na linha da
jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da
verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária
sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço
(EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015).
2. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1380226/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 16/04/2019)
A título elucidativo, traz-se precedente desta Terceira Turma, no qual algumas das verbas das
quais se pretende a exclusão da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros foram
julgada:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES A ENTIDADES TERCEIRAS.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E QUINZE PRIMEIROS
DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE.
VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA SOB A ÉGIDE DOS
RECURSOS REPETITIVOS (REsp Nº 1.230.357/RS). COMPENSAÇÃO DOS VALORES
INDEVIDAMENTE PAGOS A SER REALIZADA COM CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE.
1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter provimento judicial que declare a
inexigibilidade da inclusão, na base de cálculo das contribuições ao Incra, ao FNDE, ao Senac, ao
Sesc e ao Sebrae, das seguintes verbas: a) terço constitucional de férias; b) aviso prévio
indenizado; c) primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e do auxílio-
acidente.
2. O mesmo raciocínio usado na análise da incidência das verbas em debate no cálculo das
contribuições previdenciárias deve ser utilizado nas hipóteses em que, a exemplo do caso
concreto, a discussão está adstrita às contribuições destinadas a entidades terceiras. Isto porque,
em ambas as situações, a base de cálculo é a mesma (folha de salários). Precedente do STJ.
3. A matéria foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em julgado alçado à
sistemática dos recursos repetitivos, ocasião em que restou assentado por aquela Corte Superior
que as verbas em discussão nestes autos (terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado
e quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e do auxílio-acidente) não
possuem natureza salarial/remuneratória, mas sim índole indenizatória/compensatória. Por
conseguinte, revela-se indevida a incidência de contribuições sobre os valores pagos a título
destas rubricas. REsp nº 1230357/RS. Teses Repetitivas 478, 479 e 738.
4. Firmado o entendimento por meio de julgado proferido sob a sistemática dos recursos
repetitivos, cumpre aos juízes e demais tribunais seguirem a orientação emanada da Corte
Superior, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de
2015.
5. No julgamento do RE nº 565.160 não foi apreciada especificamente a questão atinente à
natureza jurídica (se remuneratória ou indenizatória) das verbas em discussão nestes autos,
tendo em vista que o tema é de índole infraconstitucional. Desta forma, há que prevalecer o
quanto decidido pelo STJ no julgado paradigmático acima transcrito (REsp nº 1.230.957/RS), bem
como as respectivas teses repetitivas nele firmadas. Precedente do TRF3.
6. Não se identifica interesse processual da apelante quanto à compensação, visto que a
sentença adotou a tese jurídica apresentada no apelo, no sentido de que a compensação deverá
ser realizada somente entre contribuições da mesma espécie, nos termos do disposto no artigo
26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.
7. Remessa oficial não provida. Apelação não provida na parte em que conhecida.”
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000217-
80.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES,
julgado em 25/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/07/2019)
No caso em tela, como o impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação
tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez
que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na
esfera administrativa. Precedentes do STJ (REsp 1.365.095, REsp 1.715.256 e REsp 1.111.164)
O entendimento outrora afirmado, de que era necessário, ao menos, um comprovante de
recolhimento do tributo para que se desse azo ao reconhecimento do direito à compensação,
estava fincado na observância da necessidade de se possibilitar a compensação de indébito
tributário decorrente da forma de extinção do crédito tributário denominada pagamento (artigo
156, inciso I, do Código Tributário Nacional).
A experiência advinda ao longo das inúmeras demandas demonstrava, em alguns casos, que os
contribuintes pretendiam realizar compensações com base em modalidades de extinção diversas
do pagamento, como, por exemplo, quando o crédito tributário fora extinto por compensação
anterior.
Nesta seara, vislumbra-se que o melhor entendimento não seria o de reconhecer o direito à
compensação, mas de, caso necessário, anular eventual parte do pedido de compensação
anteriormente formulado, em razão do reconhecimento da indevida tributação.
Em outros casos, o pedido formulado era o de compensação, mas o que se pretendia, na
realidade, era o aumento de créditos escriturais, haja vista que na atividade exercida pelo
empresário, os créditos do tributo parcialmente indevido eram superiores aos débitos.
Vejamos que neste último exemplo, seria impossível reconhecer a compensação, visto que a
regramento específico para a restituição daqueles valores, bem como a incidência da correção
monetária também é diversa.
Também não é incomum, contribuintes substituídos requererem a compensação, porém, como é
cediço, aqueles que apenas sofrem a repercussão econômica não fazem jus à repetição, pois em
nenhum momento recolheram qualquer valor aos cofres públicos, mediante uma relação jurídico-
tributária.
Em resumo, várias situações poderiam ser descritas e o objetivo desta decisão não é esgotar as
possibilidades, mas apenas delimitar muito bem o tema do porque era necessária a comprovação
da condição de credor.
Porém, com o advento do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede
de recurso repetitivo, de que é desnecessária a comprovação da condição de credor para que
seja reconhecido o direito à compensação, na verdade, não se refutou o entendimento acima, de
que é apenas possível a compensação de valores “pagos” ao fisco. Vejam-se as ementas dos
mencionados precedentes:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO
ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO
EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO,
NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE
OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM
QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA
PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA
NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS
DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS
CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE
A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da
aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973),
segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou
indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado
de Segurança.
2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira
Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão
vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.
3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de
Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma
orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança
constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da
relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou
diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de
tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial,
ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos
indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à
sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a
primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como
pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico
sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à
declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da
própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a
operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente,
inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que
tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão
negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a
compensação).
5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à
compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da
ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração
dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa
a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos
posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido
à verificação pelo Fisco.
Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger
juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos
recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a
juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será
assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.
6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração,
quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva
investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da
sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas
hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de
comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-
constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
7. Na hipótese em análise, em que se visa a garantir a compensação de valores indevidamente
recolhidos a título do PIS e da COFINS, incidentes sobre a receita advinda da variação cambial
das exportações, afastando-se as restrições previstas nos arts. 170-A do CTN e art. 26, § 3o., IX
da Instrução Normativa/SRF 460/2004, o Tribunal de origem extinguiu o writ nesse ponto, sem
resolução de mérito, com arrimo na pretensa insuficiência de documentação acostada, porquanto
não demonstrado o efetivo recolhimento do tributo que se pretende compensar.
8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide limitou-se ao
afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pelo Fisco ao exercício do direito de
compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a liquidez e certeza do direito,
necessária à impetração do Mandado de Segurança, porquanto seria necessário tão somente
demonstrar que a impetrante estava sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes
sobre receitas decorrentes de variações cambiais em suas exportações, cuja obrigatoriedade foi
afastada pelas instâncias ordinárias.
9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação
tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da
ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao
regime de lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação tributária. Ou
seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores
indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas,
sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com
tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco,
em atividade fiscalizatória ulterior.
10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo
desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato,
cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa.
Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de Segurança.
12. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.9.10, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou-se
que a exigência de trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, segundo a
regra do art. 170-A do CTN, aplica-se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC
104/2001, ou seja, a partir de 11.1.2001.
11. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para reconhecer o seu
direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, após o trânsito
em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal.
12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese,
apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:
(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da
anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é
suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor
tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na
esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo
Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as
parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou,
ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da
compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a
inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a
ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.”
(REsp 1365095/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 13/02/2019, DJe 11/03/2019)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO
ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO
EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO,
NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE
OBTER DECLARAÇÃO DO SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE
SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO
COMPENSATÓRIA PELO FISCO FEDERAL. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS
PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA COMPETENTE, NO QUE SE REFERE
AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO
ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da
aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973),
segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou
indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado
de Segurança.
2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira
Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão
vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.
3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de
Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma
orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança
constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da
relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou
diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de
tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial,
ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos
indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à
sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a
primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como
pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico
sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à
declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da
própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a
operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente,
inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que
tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão
negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a
compensação).
5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à
compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da
ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração
dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa
a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos
posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido
à verificação pelo Fisco.
Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger
juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos
recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a
juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será
assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.
6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração,
quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva
investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da
sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas
hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de
comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-
constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
7. Na hipótese em análise, em que se visa garantir a compensação de valores indevidamente
recolhidos a título do PIS e da COFINS, calculados na forma prevista no art. 3o., § 1o. da Lei
9.718/1998, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o
pedido, concedendo a segurança apenas para garantir a compensação dos valores
indevidamente recolhidos, limitando-os, todavia, àqueles devidamente comprovados nos autos.
8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide limitou-se ao
reconhecimento do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a liquidez
e certeza do direito necessário à impetração do Mandado de Segurança, porquanto seria preciso
tão somente demonstrar que a impetrante estava sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS,
com base de cálculo prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, cuja obrigatoriedade foi
afastada pelas instâncias ordinárias.
9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação
tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da
ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao
regime de lançamento por homologação. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva
investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato
do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à
compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará
sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco.
10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo
desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato,
cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa.
11. Recurso Especial da Contribuinte ao qual se dá parcial provimento, para reconhecer o direito
à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, ainda que não tenham
sido comprovados nos autos.
12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese,
apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:
(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da
exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para
esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os
comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa,
quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se
de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem
compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese
em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada,
o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação
cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída
indispensável à propositura da ação.”
(REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 13/02/2019, DJe 11/03/2019)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de
compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda,
DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação,
até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna
imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-
constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08.”
(REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Desta forma, deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que
foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário
Nacional), mantendo-se a decisão nos mesmos moldes tal qual delineada.
Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos
termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da
demanda, que ocorreu em 15.03.2017 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de
Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1137738/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento
da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito,
nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-
C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL,
julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito
tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg
no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, conforme
fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SENAI). BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE
SALÁRIOS. SIMILITUDE COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO
AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO E
DE INSALUBRIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. COMPROVANTES DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. JUNTADA
DESNECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O primeiro ponto que merece atenção é a consonância entre as bases de cálculo das
contribuições destinadas a terceiros (do artigo 240, da Constituição Federal) e da contribuição
previdenciária do artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, pois em ambos os
casos, a incidência opera sobre a “folha de salários”.
2. Deveras, por estamparem a mesma base de cálculo, por óbvio, a mesma conceituação dada à
natureza de uma determinada verba em relação à incidência ou não de uma contribuição
previdenciária, também o será em relação às contribuições destinadas a terceiros.
3. Terço constitucional de férias: Sobre esta parcela não incide a aludida contribuição, haja vista
que se trata de patente indenização, não percebida pelo empregado naturalmente; Aviso prévio
indenizado: detém nítido caráter indenizatório, pois se trata de verba que visa reparar o dano ao
empregado que não fora avisado do término do contrato de trabalho, dentro dos prazos
delimitados na legislação obreira; Quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença: verba
de caráter indenizatório, pois a importância paga não tem a contrapartida do trabalho prestado
pelo empregado, desnaturando o caráter salarial.
4. Salário maternidade: embora não haja a contraprestação do trabalho da empregada, a
jurisprudência e a lei firmaram-se em reconhecer tal verba como de natureza salarial, pois
corresponde à transferência para o empregador do encargo do pagamento do valor do salário,
incentivando e protegendo o mercado de trabalho da mulher. No que concerne aos adicionais
noturno e de insalubridade e às férias gozadas, a C. Corte Superior tem entendimento
sedimentado de que se tratam de verbas de natureza remuneratória, com o nítido caráter de
contraprestação ao trabalho do empregado, pertencendo à base de cálculo da contribuição
previdenciária. No mesmo sentido é o entendimento sobre o descanso semanal remunerado, haja
vista a natureza remuneratória e de contraprestação aos serviços prestados, bem como pela
habitualidade da verba recebida.
5. No caso em tela, como o impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação
tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez
que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na
esfera administrativa. Precedentes do STJ (REsp 1.365.095, REsp 1.715.256 e REsp 1.111.164)
6. O entendimento outrora afirmado, de que era necessário, ao menos, um comprovante de
recolhimento do tributo para que se desse azo ao reconhecimento do direito à compensação,
estava fincado na observância da necessidade de se possibilitar a compensação de indébito
tributário decorrente da forma de extinção do crédito tributário denominada pagamento (artigo
156, inciso I, do Código Tributário Nacional).
7. Porém, com o advento do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em
sede de recurso repetitivo, de que é desnecessária a comprovação da condição de credor para
que seja reconhecido o direito à compensação, na verdade, não se refutou o entendimento acima,
de que é apenas possível a compensação de valores “pagos” ao fisco.
8. Desta forma, deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que
foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário
Nacional), mantendo-se a decisão nos mesmos moldes tal qual delineada.
9. Recurso de apelação parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, conforme
fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA