PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA INVALIDEZ/AUXILIO DOENÇA/ BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. BENEFICIO NÃO C...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022908-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RENAN HONORIO ALVES DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022908-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RENAN HONORIO ALVES DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de processo devolvido a esta Sétima Turma pela Vice-Presidência desta Corte, que determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie, à luz dos leading cases supracitados.

A parte autora propôs ação em face do INSS, pleiteando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxilio doença e subsidiariamente benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria ou auxilio doença e pela procedência do pedido subsidiário de amparo social.

O INSS interpôs apelação sustentando que a parte autora não preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

O órgão do Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso.

O "decisum" julgou improcedente o pedido por decisão colegiada desta Colenda Sétima Turma, a qual deu provimento à apelação do INSS, reformando a sentença proferida.

Inconformada, a parte autora interpôs embargos de declaração que foram rejeitados, apresentou então recurso especial que não foi admitido, interpôs agravo, sendo que determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie, à luz dos leading cases supracitados.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022908-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RENAN HONORIO ALVES DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

Deve ser observado ainda, o estabelecido no parágrafo único do art. 24; no art. 26, inciso II; e no art. 151, todos da Lei nº 8.213/91, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência.

In casu, o laudo médico pericial realizado em 24/07/2013 constatou que o autor é portador de paralisia cerebral, estando incapacitado total e permanentemente, fixando a data de início da incapacidade desde seu nascimento.

Cumpre averiguar, ainda, a existência da qualidade de segurado do autor quando do início da incapacidade laborativa.

Isso porque a legislação previdenciária exige, para a concessão de benefício previdenciário, que a parte autora tenha adquirido a qualidade de segurado (com o cumprimento da carência de doze meses para obtenção do benefício - artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), bem como que a mantenha até o início da incapacidade, sob pena de incidir na hipótese prevista no artigo 102 da Lei nº 8.213/91.

No presente caso, não consta dos autos qualquer documento que comprove atividade laborativa exercida pelo autor.

Verifico, portanto, que, o autor, não possuía a qualidade de segurado do RGPS, não fazendo jus a benefício previdenciário, visto que nunca contribui para o INSS.

Assim sendo, ante a ausência da qualidade de segurado do autor quando do início de sua incapacidade laboral, a manutenção da r. sentença negando o benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio doença é medida que se impõe.

No que concerne ao benefício de amparo assistencial requerido, cumpre tecer as seguintes considerações:

O benefício assistencial pleiteado pela parte autora está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 8.742/93.

Segundo estabelece o artigo 203, V, da CF, a assistência social será prestada à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove "não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família".

Por sua vez, a Lei n. 8.742/93 estabelece, em seu art. 20, os requisitos para sua concessão: a) ser pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho

ou

No entanto, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da lei acima mencionada foi confirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 4374. Também foi reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Dessa forma, a retirada do ordenamento jurídico dos mencionados artigos pela Suprema Corte somente veio a confirmar a posição que vinha sendo adotada pela jurisprudência, no sentido de que o critério estabelecido pelos referidos dispositivos legais para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, ao prever renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, estava defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Cabe ressaltar, ainda, que a Lei nº 10.741/2003 considera pessoa idosa, para fins de concessão do benefício de prestação continuada, aquela que possua 65 anos de idade.

Sendo assim, ante a ausência de regulamentação sobre a definição legal de miserabilidade, para a concessão do benefício assistencial no tocante ao preenchimento deste requisito o magistrado deverá analisar caso a caso, levando em consideração principalmente o estudo social realizado, bem como utilizar-se de outros meios probatórios para demonstrar a carência de recursos para a subsistência. Essa é a orientação do STJ: AgRg no RESP 529.928, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., j. 06.12.2005, DJ 03.04.2006; RESP 841.060, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 12.06.2007, DJ 25.06.2007.

Nesse passo, o laudo médico-pericial, realizado em 24/07/2013, concluiu que o autor é portador de paralisia cerebral, que o incapacita total e permanentemente.

Resta perquirir se o demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se o demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20, da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 10/12/2012, que o autor reside em imóvel alugado, composto de 06 (seis) cômodos em excelente estado de conservação, em companhia de seu pai, Sr. Paulo Roberto Alves de Souza com 55 anos, aposentado, sua mãe, Sra. Izildinha de Fátima Honório de Souza com 53 anos, seu irmão Matheus Honório Alves de Souza com 15 anos e seu tio José Carlos Alves de Souza com 76 anos, aposentado.

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar provém da aposentadoria do pai no valor de R$ 1.300,00 e da aposentadoria do tio no valor de R$ 622,00, e que as despesas mensais da família giram em torno de R$ 2.771,00, incluindo gastos com academia e convenio médico particular, constatando que a família não está em situação de vulnerabilidade social.

Neste ponto convém destacar que o tio José Carlos não integra o núcleo familiar do autor, nos termos do art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1.993 c.c. o art. 16 da Lei nº 8.213/1.991. Ressalto que as alterações trazidas pela Lei nº 12.435/2011. Ademais consta dos autos notícia do falecimento do tio ocorrido em 27/10/2015, conforme certidão de óbito acostada as fls. 227.

Por sua vez, os extratos de tela obtidos junto ao sistema DATAPREV/CNIS, verifica-se que o pai do autor recebe aposentadoria por invalidez desde 15/03/2001, com renda mensal de R$ 1.475,71, seu irmão Matheus possui registro desde 01/06/2015, sendo o último com admissão em 01/11/2019 no valor de R$ 1.313,55.

Tecidas essas considerações, entendo não demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

Cumpre ressaltar, que o benefício em questão possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade, o que não é o caso dos autos.

Neste sentido o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente em situação de vulnerabilidade, não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família.

Assim o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos autos do processo nº 0517397-48.2012.4.05.8300, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Em suma, as provas coligidas para os autos são suficientes para evidenciar que a autora não faz jus ao estabelecimento do benefício pleiteado.

Oportuno destacar que o benefício assistencial não cumpre com a função de complementar a renda familiar, visto que o seu fim precípuo é o de proporcionar as mínimas condições necessárias para a existência digna do indivíduo.

Vale ressaltar que a qualquer tempo, poderá a parte ingressar com nova ação, com base em fatos novos ou direito novo, transcorrido tempo hábil a fim de que a situação se modifique.

Impõe-se, por isso, a improcedência da pretensão.

Ante tais considerações, em juízo de retratação, à vista do posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 543-C, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 1040, II, do CPC de 2015,

em juízo de retratação negativo, dou provimento à apelação do INSS

Na espécie, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, indevida sua condenação nas verbas de sucumbência, mesmo porque, segundo decidido pelo E. STF, descabe ao julgador proferir decisões condicionais, tocando-lhe avaliar a situação de pobreza, quando do julgamento (RE 313348 AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15/04/2003, v.u., DJ 16/05/2003, p. 104).

É COMO VOTO

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E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA INVALIDEZ/AUXILIO DOENÇA/BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO.

1. Hipótese de juízo de retratação de acórdão, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC/1973, correspondente ao artigo 1.040 do CPC/2015.

2. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

3. No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

4. O benefício de prestação continuada, de um salário mínimo mensal, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20 e parágrafos da Lei nº 8.742/93, é devido à pessoa portadora de deficiência (sem limite de idade) e ao idoso, com mais de 65 anos, que comprovem não ter condições econômicas de se manter e nem de ter sua subsistência mantida pela família.

5. O E.STF, na Reclamação (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

6. Tecidas essas considerações, entendo não demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. Cumpre ressaltar, que o benefício em questão possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade, o que não é o caso dos autos.

7. Em juízo de retratação negativo, provida apelação da autarquia.

ACÓRDÃO