REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA REJEITADA. APOSENTADORIA POR...

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Recebo o recurso de apelação, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestivo.

Com fundamento no inciso I do § 3º do artigo 496 do atual Código de Processo Civil, já vigente à época da prolação da r. sentença, a remessa necessária não se aplica quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

Verifico que a sentença se apresentou ilíquida, uma vez que julgou procedente o pedido inicial para condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício e pagar diferenças, sem fixar o valor efetivamente devido. Esta determinação, na decisão de mérito, todavia, não impõe que se conheça da remessa necessária, uma vez que o proveito econômico daquela condenação não atingirá o valor de mil salários mínimos ou mais.

Observo que esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que, mesmo não sendo de valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil salários mínimos resta dispensada a remessa necessária, com recorrente não conhecimento de tal recurso de ofício (Apelação/Reexame Necessário nº  0003371-69.2014.4.03.6140 – Relator Des. Fed. Paulo Domingues; Apelação/Remessa Necessária nº 0003377-59.2015.4.03.6102/SP – Relator Des. Fed. Luiz Stefanini; Apelação/Reexame Necessário nº 5882226-31.2019.4.03.9999 – Relator Des. Fed. Newton de Lucca).

Assim, não merece prosperar a submissão do julgado à remessa necessária.

No que tange ao pedido de anulação da sentença ante a realização de perícia médica indireta, entendo que não assiste razão à apelante.

Na presente ação, ajuizada em 19/12/2017, o autor buscava a concessão de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente desde 07/11/2009, quando interrompeu as atividades laborativas em razão dos problemas de saúde.

O advogado da parte informa o falecimento do demandante em 22/01/2018. Promovida a devida habilitação, o Juiz a quo determinou a realização de perícia médica indireta.

Foi então proferida sentença de procedência do pedido, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença.

Não há que se falar em nulidade da sentença por tal motivo, considerando-se  que o falecimento do autor não impede a realização da perícia, a qual pode ser realizada de forma indireta.

A perícia indireta encontra- se prevista no ordenamento jurídico. Note-se que o § 3º do art. 473 do Código de Processo Civil dispõe que “§ 3º  Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.”

Como bem fundamenta o Ministro Humberto Martins, “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.” (REsp n. 1.397.415/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, DJe de 20/11/2013.)

Confira-se, a respeito, os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELAS EMPRESAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. VIOLAÇÃO À NORMA REGULAMENTADORA NR-15 DO ENTÃO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NÃO CABIMENTO. NORMA QUE ESCAPA AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

1. Com efeito, "mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica".

(REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Contudo, o acórdão recorrido fundou-se nas provas existentes nos autos, concluindo pela ausência de similaridade das atividades exercidas pelas empresas. Logo, a alteração dessas conclusões, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

3. A alegada contrariedade aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, tal como colocada nas razões recursais, ocorreria somente de forma reflexa, e não direta, pois a análise da controvérsia exige, necessariamente, a verificação da Norma Regulamentadora - NR 15, providência vedada em Recurso Especial, porquanto tal ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da CF/1988.

4. Por outro lado, entendimento diverso quanto à efetiva exposição do demandante a agentes carcinogênicos implicaria a reapreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo a esse respeito, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que também impede o seguimento do Recurso. Assim, incide a Súmula 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" 5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.022.883/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

- A concessão do benefício assistencial somente pode ser feita mediante a produção de prova eminentemente documental, notadamente o laudo pericial e o estudo social.

- É necessária a elaboração de perícia médica indireta conclusiva a respeito da deficiência da parte autora, a fim de possibilitar a entrega da prestação jurisdicional adequada.

- Emitido o julgamento sem a realização da perícia médica, inequívoco é o prejuízo aos fins de justiça do processo, por evidente cerceamento do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

- Havendo necessidade de colheita de determinada prova, o Juiz deve determinar, até mesmo de ofício, a sua produção, em homenagem ao princípio da verdade real. Precedentes do STJ.

- Cerceamento de defesa configurado. Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à instância de origem para a realização de perícia médica indireta e novo julgamento.

- Apelações prejudicadas.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5172354-62.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 16/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022)

 PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA A FIM DE AFERIR SE O FALECIDO FAZIA JUS À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA ÉPOCA DO ÓBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO DECISUM PARA REALIZAÇÃO DE PERICIA MÉDICA INDIRETA.

I- Dispõe o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

II- Consoante se depreende da leitura do mencionado dispositivo, em casos como este, no qual se pretende a concessão de pensão por morte sob o fundamento de que o falecido havia preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, mister se faz a realização de perícia médica indireta, a fim de que seja demonstrada, de forma plena, se o falecido estava incapacitado para o labor na época em que detinha a qualidade de segurado. Consta no atestado de óbito do falecido que a causa do óbito se deu em decorrência insuficiência respiratória, pneumonia lobar, doença pulmonar obstrutiva crônica e tabagismo. Nesses termos, afigura-se inequívoco que a não realização da prova pericial indireta implicou, inafastavelmente, violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, sendo que se faz necessária a realização de perícia médica indireta, a fim de que seja demonstrada, de forma plena, se o falecido estava incapacitado para o trabalho na época do óbito e se a data de início da incapacidade remonta à época em que detinha a qualidade de segurado, tendo em vista que, conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais, não perde essa qualidade aquele que está impossibilitado de trabalhar por motivo de doença incapacitante.

III- Apelação parcialmente provida. Sentença anulada.

 (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5160116-11.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 07/12/2021, Intimação via sistema DATA: 10/12/2021)

Portanto, uma vez que a perícia foi produzida por profissional de confiança do Juízo e equidistante dos interesses em confronto, o qual analisou todos os documentos apresentados e forneceu elementos suficientes para a formação da convicção do magistrado a respeito da questão, não há que se falar em nulidade da sentença.

Passo, então, à análise do mérito.

A qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que, conforme consulta ao sistema CNIS, o autor esteve em gozo de auxílio-doença até 20/08/2013, tendo efetuado recolhimentos como facultativo no período de 01/09/2013 a 31/08/2017. Ajuizada a presente ação em 19/12/2017, não há que se falar em perda da qualidade de segurado.

Para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial, realizado em 03/12/2020 (id 256387724). Concluiu o perito que o autor, nascido em 10/02/1949, operador de máquina de terraplanagem, portado de DPCO grave, apneia do sono severa, neoplasia do sistema urinário, hipertensão arterial sistêmica e doença degenerativa da coluna vertebral associada a hérnia lombossacra, apresentava  incapacidade laborativa total e permanente. Asseverou o perito que “De acordo com as informações obtidas na documentação médica anexada aos autos do processo, conclui-se que o periciando era portador de múltiplas doenças definidas através de relatórios médicos anexados aos autos e caracterizadas por hipertensão arterial sistêmica, doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) grave, apneia do sono e dislipidemia com necessidade de acompanhamento médico regular e em uso de diversas medicações. Os exames subsidiários do aparelho respiratório demonstram um comprometimento severo da função pulmonar e lesões fibróticas disseminadas associadas à destruição bronquioalveolar caracterizada pela presença de bronquiectasias. Além disso, em novembro de 2009 o periciando apresentou doença neoplasia maligna do sistema urinário caracterizada histopatologicamente como um carcinoma papilífero, sendo submetido a ureterectomia à direita e posteriormente mantido com aplicações intravesicais de onco BCG. Por fim, o periciando também apresentava doença degenerativa do segmento lombar da coluna vertebral associada a hérnia discal extrusa lombossacra L5-S1. Por fim, o periciando foi a óbito em 22 de janeiro de 2018 em decorrência de complicações das doenças cardiorrespiratórias. Dessa maneira, considerando-se o conjunto de doenças anteriormente discriminadas, fica definida uma incapacidade laborativa total e permanente desde quando o periciando passou a receber benefício previdenciário em novembro de 2009 pela doença neoplasia do trato urinário.” (id 256387724 - Pág. 3 e 4)

Em laudo complementar, o perito ratificou a data de início da incapacidade,  concluindo, ainda, que “Ressalta-se que a doença pulmonar apresentada pelo autor era grave e de caráter irreversível, considerada no momento em que foi concedido o benefício previdenciário. Em algumas avaliações subsequentes não haveria explicação fisiopatológica para melhora clínica e funcional e sim uma piora progressiva como sugerido no presente quesito” (id 256387739 - Pág. 3).

Neste contexto, não parece razoável que, em perícia administrativa realizada em 19/02/2013, o perito do INSS afirme que o autor “Ainda em imunoterapia com BCG de 15/15 dias. Com enfisema pulmonar em tto sintomático. Aguarda novos exs. Hipertenão em tto. Laudo médico atual menciona remissão do tumor urotelial por hora, mas fazendo exs seriados para rastreamento de metástases” (id 256387667 - Pág. 15) e, em 07/08/2013, conclua que “não há incapacidade. Doença em remissão há 4 anos” (id 256387667 - Pág. 16), vindo a cessar o benefício.

Portanto, diante do quadro relatado pelo perito judicial e considerando o conjunto probatório e as condições pessoais do autor, tornam-se praticamente nulas as chances de ele se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação.

Ressalte-se, por fim, que além de não haver óbice à concessão de benefícios por incapacidade a segurados facultativos, o autor realizava recolhimentos nesta categoria visando a manter a qualidade de segurado.

Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da r. sentença.

O termo inicial do benefício deve ser mantido no dia posterior à cessação do auxílio-doença (20/08/2013), considerando-se que, à época, o autor já apresentava incapacidade total e permanente, devendo ser mantido até o falecimento do demandante (22/01/2018), descontados os valores já recebidos na via administrativa.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios conforme o entendimento desta E. Nona Turma, ora fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ (até esta decisão), no percentual mínimo de 10% (dez por cento). 

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para excluir a condenação em custas e despesas processuais, bem como para explicitar a forma de incidência da correção monetária, dos juros de mora e dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.