PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

A r. sentença de fls. 484/490 julgou extinto o feito, sem análise do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC/73 quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 01/08/1979 a 28/04/1995, em face do enquadramento já realizado pelo ente previdenciário. Julgou procedente o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 06/09/2006, para converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER em 01/03/2007, bem como para proceder ao pagamento das parcelas atrasadas desde esta data, descontando os valores já recebidos a título de benefício, devendo incidir juros e correção monetária sobre as prestações vencidas, desde quando devidas, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134, de 21/12/2010, alterado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação às prestações anteriores à citação e, após, deverão ser cálculos mês a mês, de forma decrescente. Deferiu a antecipação da tutela para determinar à Autarquia a imediata conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Sem custas. Verba honorária fixada em 10% do valor da condenação, considerando-se, para tanto, as parcelas devidas até a data da sentença.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, apelou o INSS arguindo, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao apelo. No mérito, sustenta, em síntese, que a parte autora não preencheu os requisitos legais para obtenção da aposentadoria especial. Requer o reconhecimento da prescrição quinquenal, a redução da verba honorária e alteração nos critérios de apuração da correção monetária e dos juros de mora.

Em Sessão realizada em 21/05/2018, o E. Relator, Desembargador Federal Luiz Stefanini não conheceu do reexame necessário e deu provimento ao recurso de apelação, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido da autora.

Pedi vista do feito para uma melhor análise da matéria em discussão.

Acompanho o E. Relator para não conhecer do reexame necessário. Entretanto, peço vênia para divergir quanto à questão de reconhecimento do labor em condições agressivas, pelos motivos que passo a expor.

A preliminar será analisada com o mérito.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho, especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da aposentadoria especial.

Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questiona-se o período de 29/04/1995 a 06/09/2006 pelo que a Lei nº 8.213/91, com suas alterações, incide sobre o cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:

- 29/04/1995 a 06/09/2006 - comissária de bordo - empresa: Varig Viação Aérea Rio Grandense - agente agressivo: pressão atmosférica anormal - de modo habitual e permanente (laudo técnico judicial de fls. 234/241)

A atividade da requerente se enquadra no item 2.0.5 do Anexo IV, Decreto nº 3048/99, item 1.1.6 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 1.1.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64, que elencavam as operações em locais com pressão atmosférica anormal, capaz de ser nociva à saúde.

Saliente-se que, não há dúvida a respeito da função exercida pela autora, como comissária de bordo, conforme se extrai da CTPS (fls. 73) e do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 19/20.

Observo que o laudo utilizado para comprovação da especialidade foi produzido por determinação do MM. Juiz da 3ª Vara do Juizado Especial Previdenciário de Porto Alegre, em processo ajuizado por outro funcionário, conforme documento anexo, parte integrante desta decisão.

Em que pese a impossibilidade de realização de perícia técnica na empresa Varig - Viação Aérea Rio Grandense, em face do encerramento de suas atividades, tem-se que o laudo apresentado é hábil a demonstrar o labor em condições agressivas. Não obstante o fato de que tenha sido produzido em processo ajuizado por outro funcionário, corresponde à mesma função exercida pela autora, se refere à mesma época de prestação de serviços e foi realizado por determinação judicial em empresa similar, qual seja a Viação Aérea Gol.

Neste caso, em que resta clara a função da parte autora, como comissária de bordo e similitude das condições de trabalho em todas as empresas aéreas, é possível a utilização da prova emprestada.

Quanto ao reconhecimento da especialidade dos trabalhos exercidos com exposição a pressões atmosféricas anormais, no caso de aeronautas, há vários precedentes desta E. Corte, dos quais destaco:

Acrescente-se que, o laudo apresentado informa que não houve o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual, de forma que não há que se afastar o labor em condições agressivas, neste ponto.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, no interstício mencionado.

Nesse sentido, destaco:

Assentados esses aspectos, resta examinar se a autora preencheu as exigências à sua aposentadoria.

Feitos os cálculos, computando os períodos de atividade especial incontroversos e os ora reconhecidos até 06/09/2006 (data de encerramento do vínculo empregatício na empresa Varig), tem-se que a demandante soma 27 anos, 01 mês e 6 dias de labor especial, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (01/03/2007), momento em que o INSS tomou conhecimento do pleito, não incidindo a prescrição quinquenal, eis que o feito foi ajuizado em 27/11/2009.

Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária foi fixada com moderação e de acordo com o entendimento desta C. Oitava Turma, devendo prevalecer.

Por fim, quanto ao pedido de efeito suspensivo, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata revisão da aposentadoria, devendo ser mantida conforme determinada na sentença.

Pelas razões expostas, acompanho o E. Relator para não conhecer do reexame necessário e divirjo para dar parcial provimento ao recurso do INSS apenas para fixar os critérios de incidência da correção monetária e juros de mora, conforme fundamentado.

É o voto.

Sharon Elsabeth Mollan ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a reconhecer a especialidade do período de 29/04/1995 a 06/09/2006 e a conceder o benefício de aposentadoria especial, fixado seu termo inicial em 01/03/2007 (fls. 484/490).

Apelou o INSS, alegando que não estão cumpridos os requisitos para a concessão do benefício, pois "não podem ser computados na contagem do tempo de serviço, para efeito da aposentadoria especial do aeronauta, os períodos de atividades estranhas ao serviço de vôo, mesmo aqueles considerados prejudiciais à saúde e à integridade física, que deve ser minorada a verba honorária e que a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (fls. 499/504).

Contrarrazões às fls. 508/525.

Apresentei voto, não conhecendo do reexame necessário e dando provimento ao recurso de apelação, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido da autora.

Foi apresentado voto-vista pela E. Desembargadora Tânia Marangoni, divergindo do voto por mim proferido, sob o fundamento de que deve ser reconhecida a especialidade do período de 29/04/1995 a 06/09/2006, com base em laudo técnico judicial produzido em processo ajuizado por terceiro que exercia a mesma atividade da parte autora (comissário de bordo) em empresa similar.

Revendo meu posicionamento, que tinha sido pela impossibilidade de reconhecimento de especialidade em razão da ausência de indicação de agente nocivo nos PPPs de fls. 19/20 e 267/269, entendo que pode ser reconhecida a especialidade do período de 29/04/1995 a 06/09/2006.

O laudo técnico judicial de fls. 234/241 indica exposição ao agente agressivo pressão atmosférica anormal de modo habitual e permanente, o que permite o reconhecimento da especialidade conforme item 2.0.5 do Anexo IV, Decreto nº 3048/99, item 1.1.6 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 1.1.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64.

Trata-se de laudo de funcionário que exercia a mesma atividade da autora, de comissário de bordo, cujo exercício é incontroverso nos autos, conforme CTPS de fl. 73 e PPP de fls. 19/20.

Como destacado pela E. Desembargadora Tânia Marangoni em seu voto-vista, "[n]ão obstante o fato de que tenha sido produzido em processo ajuizado por outro funcionário, corresponde à mesma função exercida pela autora, se refere à mesma época de prestação de serviços e foi realizado por determinação judicial em empresa similar, qual seja a Viação Aérea Gol. Neste caso, em que resta clara a função da parte autora, como comissária de bordo e similitude das condições de trabalho em todas as empresas aéreas, é possível a utilização da prova emprestada".

Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade de tal período, conforme feito pela sentença apelada.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

 Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Pelas razões expostas, retifico o voto anteriormente proferido para manter o não conhecimento do reexame necessário, mas DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do INSS, apenas para fixar os critérios de incidência da correção monetária e juros de mora, conforme fundamentado.

É o voto.

Sharon Elsabeth Mollan ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a reconhecer a especialidade do período de 29/04/1995 a 06/09/2006 e a conceder o benefício de aposentadoria especial, fixado seu termo inicial em 01/03/2007 (fls. 484/490).

Apelou o INSS, alegando que não estão cumpridos os requisitos para a concessão do benefício, pois "não podem ser computados na contagem do tempo de serviço, para efeito da aposentadoria especial do aeronauta, os períodos de atividades estranhas ao serviço de vôo, mesmo aqueles considerados prejudiciais à saúde e à integridade física, que deve ser minorada a verba honorária e que a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (fls. 499/504).

Contrarrazões às fls. 508/525.

É o relatório.

DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]" - grifo nosso.

Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicavam as regras do direito intertemporal processual vigente para os eles: a) cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - Nery. Recursos, n. 37, pp. 492/500. Assim, a L 10352/01, que modificou as causas em que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após a sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa necessária do regime antigo, o tribunal não poderá conhecer da remessa se a causa do envio não mais existe no rol do CPC 475. É o caso por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex- CPC 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC 475, dada pela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa ." Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pág 744.

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Dessa forma, não é possível o reconhecimento da especialidade por mero enquadramento à atividade de "aeronauta" (item 2.4.1 do Decreto 53.831/64 e item 2.4.3 do Decreto 83.080/79), como feito pelo juízo a quo. É necessário analisar quais os agentes nocivos aos quais esteve exposta a autora.

O PPP de fls. 19/20 não indica nenhuma agente nocivo para todo o período de 01/08/1979 a 06/09/2006.

O PPP de fls. 267/269 não indica, igualmente, exposição a qualquer agente nocivo.

Ausente prova de exposição a agente nocivo, não é possível reconhecimento de especialidade em período posterior a 28/04/1995.

Necessária, portanto, a reforma da sentença, para que se julgue improcedente o pedido da autora.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do reexame necessário e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a sentença julgando improcedente o pedido da autora.

Fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa, suspensos em razão da justiça gratuita.

É o voto.