PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que, em ação previdenciária, extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, § 3º, do CPC de 1973, em relação ao pedido de reconhecimento do labor comum desempenhado nos intervalos de 10.02.1978 a 11.08.1982, 29.09.1982 a 13.04.1983, 18.04.1983 a 31.01.1991, 17.06.1991 a 14.09.1991, 16.19.1991 a 26.08.1999, 18.01.2000 a 25.06.2000, 26.06.2000 a 26.06.2006, 05.12.2006 a 05.05.2007 e 07.05.2007 a 14.04.2009, bem como referentemente ao pleito de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no período de 08.09.1978 a 12.08.1986, e julgou parcialmente procedente o requerimento remanescente, para condenar o réu a averbar o tempo de serviço comum desempenhado no lapso de 15.03.1976 a 18.08.1976. Tendo em vista a sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios. Sem custas.

Em suas razões recursais, alega a parte autora que faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos interregnos de 08.09.1978 a 12.02.1986, 15.04.1988 a 31.05.1990, 01.08.1990 a 23.11.1990 e 02.05.1994 a 05.03.1997.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial.

Deixo de apreciar o reexame necessário determinado pelo d. Juízo a quo, tendo em vista que a Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27/03/2002, alterou a redação do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor à época da publicação da sentença, determinando, em seu §2º, que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos. Observo que o estabelecido se aplica ao caso em tela, já a condenação limitou-se à averbação de tempo de serviço comum.

Do mérito

Busca o autor, nascido em 03.08.1954, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 08.09.1978 a 12.02.1986, 15.04.1988 a 31.05.1990, 01.08.1990 a 23.11.1990 e 02.05.1994 a 05.03.1997, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (13.07.2009).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

No caso dos autos, quanto ao período de 08.09.1978 a 12.02.1986, constata-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 35 que o autor laborou como soldador junto à empresa Serviço de Navegação da Bacia do Prata S/A, devendo a especialidade de tal intervalo ser reconhecida mediante o enquadramento nas categorias profissionais descritas no código 2.5.3 do Decreto 53.831/1964 e Decreto 83.080/1979.

Com relação aos intervalos de 15.04.1988 a 31.05.1990, 01.08.1990 a 23.11.1990, em que o demandante exerceu a função de encarregado de manutenção industrial junto à empresa Mineração Corumbaense Reunida S/A, o PPP de fl. 182/184 aponta exposição a ruídos de intensidade superior a 85 decibéis, radiação não ionizante e hidrocarbonetos aromáticos (gasolina, cola, óleos e graxas), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6, 1.1.4 e 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964

De igual forma, deve ser considerado especial o período de 02.05.1994 a 05.03.1997, em que o requerente trabalhou na qualidade de mecânico de manutenção e oficial mecânico de manutenção junto à Cia. de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, consoante o PPP de fl. 3941, em virtude da exposição a graxas, óleos e solventes (hidrocarbonetos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 e 1.3.0 do Quadro Anexo I do Decreto 83.080/79.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

De outro giro, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Ademais, entendo que os efeitos agressivos do agente nocivo ruído não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis. Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pelo réu.

Somados os lapsos de atividade comum reconhecido na sentença e o acréscimo decorrente da conversão dos intervalos desempenhados em condições especiais ora admitidos ao tempo de serviço incontroverso (fl. 91/93), o autor totaliza 23 anos, 02 meses e 27 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 09 meses e 25 dias até 13.07.2009 (data do requerimento administrativo), conforme planilha em anexo, integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

No caso em tela, o autor, nascido em 03.08.1954, conta com mais de 53 anos de idade, estando presentes os requisitos etário e "pedágio" previstos na Emenda Constitucional nº 20/98. Destarte, faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, a ser calculado nos termos do art.29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, vez que implementou os requisitos necessários à aposentação.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (13.07.2009; fl. 27), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar do respectivo protocolo. Tendo em vista que a ação foi proposta em 11.09.2009 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, conforme o entendimento desta 10 ª Turma, tendo em vista que o pedido foi julgado parcialmente procedente no Juízo a quo.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, conforme CNIS de fl. 162/163, verifica-se que o INSS implantou administrativamente o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 42/156.439.010-9), com DIB em 30.11.2011. Assim, a época da liquidação de sentença deverá optar pela aposentadoria judicial ou administrativa. Se optar pelo benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos em sede administrativa.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou provimento à apelação do autor, para declarar a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 08.09.1978 a 12.02.1986, 15.04.1988 a 31.05.1990, 01.08.1990 a 23.11.1990 e 02.05.1994 a 05.03.1997, totalizando 33 anos, 09 meses e 25 dias de tempo de serviço até 13.07.2009, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o INSS a conceder-lhe o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde 13.07.2009, data do requerimento administrativo, com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as prestações já recebidas em sede administrativa, quando deverá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso.

É como voto.