PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. REQUERIMENTO PRÉVIO DO BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO AJUIZADA EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 42/152.907.452-2 com DIB na DER em 06.04.2010 - fls. 255), mediante a inclusão de verbas deferidas e a consideração de valores de salário de contribuição do período de 07/94 a 04/2000, reconhecidos em reclamação trabalhista proposta em face da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

A sentença julgou procedente o pedido para determinar ao INSS proceder ao recálculo da RMI do benefício da parte autora observando, na apuração dos salários de contribuição que integram o PBC (Período Básico de Cálculo), os valores dos salários de contribuição do período de 07/94 a 04/2000, constantes da planilha de fls. 35/37, extraída dos autos da reclamação trabalhista, condenando-o ao pagamento das diferenças devidas desde a data do requerimento administrativo (06.04.2010 - fls. 255), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês desde a citação, observados os termos do Provimento CRJF nº 64/2005. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Não houve condenação em custas.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando, preliminarmente, a falta de interesse de agir ante a ausência de prévio requerimento administrativo veiculando a pretensão exordial. No mérito, requer o afastamento da condenação em honorários de advogado ou a redução para 5% do valor da condenação.

Contrarrazões pela parte apelada.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (06.04.2010 - fls. 255) e a data da sentença (21.10.2014 - fls. 618/620), que o valor total da condenação pode alcançar a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Sobre a matéria de fundo, é verdade que o art. 5º, XXXV, da Constituição, assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário para a proteção dos cidadãos em caso de lesão ou ameaça a direito. Contudo, essa garantia fundamental não deixa de trazer em si a exigência da existência de uma lide, justificando a atuação do Poder Judiciário como forma democrática de composição de conflitos, o que também se revela como interesse de agir (necessidade e utilidade da intervenção judicial).

Existindo lide (provável ou concreta), é perfeitamente possível o acesso direto à via judicial, sem a necessidade de prévio requerimento na via administrativa.

Contudo, em casos nos quais a lide não está claramente caracterizada, vale dizer, em situações nas quais é potencialmente possível que o cidadão obtenha a satisfação de seu direito perante a própria Administração Pública, é imprescindível o requerimento na via administrativa, justamente para a demonstração da necessidade da intervenção judicial e, portanto, do interesse de agir que compõe as condições da ação. Imprescindível, assim, a existência do que a doutrina processual denomina de fato contrário a caracterizar a resistência à pretensão do autor.

Deveras, de acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial.

Aliás, é nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida:

Neste contexto, conforme se observa do precedente em tela, não obstante a necessidade de prévio requerimento administrativo, o STF fez ressalva expressa no tocante à possibilidade do ajuizamento da ação nas hipóteses de pedidos de revisão de benefícios, como no caso em tela, que não depende da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS.

Passo à análise do mérito.

Da sentença trabalhista para fins previdenciários

A sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho não configura prova absoluta do período de trabalho, nos casos em que ação termina em acordo homologado. Nem o INSS, nem o Judiciário Federal, devem ser obrigados a acolher sem ressalvas esse tipo de documento, uma vez que tal procedimento serve, em muitos casos, tão somente como instrumento de simulações por meio da utilização da Justiça do Trabalho. Afinal, uma ação dessa natureza acaba por ter efeito semelhante ao que teria uma declaração do empregador - apenas, tem também uma homologação de um Juiz. Porém, essa sentença serve como início de prova do exercício de atividade urbana, na condição de empregado.

Por outro lado, nos casos em que há análise de controvérsia em juízo, com julgamento do mérito, aumenta a força probante da sentença trabalhista transitada em julgado. Não perde ela, contudo, o caráter de início de prova material, devendo ser analisada em consonância com o conjunto probatório, para reconhecimento da atividade laboral. É de se atentar, inclusive, para as dificuldades decorrentes das hipóteses em que na sentença constar expressamente determinação para regularização dos recolhimentos previdenciários, tendo em vista a não participação do INSS no conflito.

Neste sentido:

Acresça-se que, em julgamento ocorrido em 17/08/16, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu que a ação reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: quando for fundamentada em documentos que comprovem o exercício da atividade na função com os períodos alegados, satisfatoriamente complementado por prova testemunhal; e quando o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral (Processo nº 2012.50.50.002501-9).

Comprovado o vínculo empregatício, o empregado não pode ser penalizado pela ausência de registro em CTPS, que deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas ou seu recolhimento a menor, quando não deu causa, competindo ao empregador a arrecadação e o recolhimento das contribuições aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91, bem como art. 276 do Decreto nº 3.048/99 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação e fiscalização.

No caso, verifica-se dos autos que a parte autora, em litisconsórcio ativo, ajuizou reclamação trabalhista em face da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, registrada sob nº 1264-1989-017-15.00.0 da 1ª Vara do Trabalho de São José do Rio Preto/SP, na qual foram reconhecidas verbas trabalhistas, acrescidas de encargos legais (férias, décimo terceiro salário, etc), bem como reconhecidos valores de salário de contribuição no período ora impugnado, de 07/94 a 04/2000 (fls. 35/37 e 58/71), sobre os quais houve a incidência de contribuição previdenciária (fls. 33).

Muito embora não conste a certidão de trânsito em julgado, é possível aferir dos autos a homologação dos cálculos de liquidação em favor da parte autora (fls. 267/268 e 272).

Assim, tem direito a parte autora ao cômputo dos valores de salários-de-contribuição, constantes da planilha de fls. 35/37, extraída e reconhecida em sede de reclamação trabalhista, que integrarem o período básico de cálculo do benefício (PBC), para fins de apuração de nova renda mensal inicial.

Considerando que não houve apelo das partes quanto ao ponto, deve ser mantida a sentença quanto ao termo inicial do pagamento das diferenças decorrentes da revisão.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por ocorrida, para fixar os honorários de advogado nos termos explicitados na decisão, mantida, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.