PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME OBRIGATÓRIO. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. NOVOS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007600-67.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: SEVERINA SOARES PINHEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE ROBERTO GAMBERA - SP186220-N

APELADO: SEVERINA SOARES PINHEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007600-67.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

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R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas, pela autora SEVERINA SOARES PINHEIRO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada em 14/10/2013, objetivando a concessão de “auxílio-doença”, com a posterior conversão para “aposentadoria por invalidez”.

A r. sentença prolatada em 22/09/2015 (ID 103312635 – fls. 86/87) julgou procedente a ação, condenando o INSS na concessão e no pagamento de “aposentadoria por invalidez” à parte autora, desde a data da citação, aos 09/01/2014 (ID 103312635 – fl. 37), com incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas apuradas até a data da sentença, observada a letra da Súmula 111 do C. STJ. Não houve condenação em custas processuais, em virtude da isenção legal de que gozaria o ente previdenciário, bem como da gratuidade da justiça conferida à litigante (ID 103312635 – fl. 36). Determinada a antecipação dos efeitos da tutela.

A parte autora recorreu (ID 103312635 – fls. 90/98), defendendo a fixação do termo inicial do benefício na data do pedido administrativo formulado em 26/08/2013 (sob NB 603.037.430-7) (ID 103312635 – fl. 30).

Em razões recursais (ID 103312635 – fls. 102/113), o INSS pugna, preliminarmente, pelo reexame obrigatório de toda a matéria desfavorável. No mérito, sustenta a tese de que a incapacidade da parte autora seria preexistente à sua refiliação ao RGPS. Neste aspecto, defende a completa reversão da tutela adiantada. Noutra hipótese, a autarquia espera pelas:

a)

b)

c)

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (ID 103312635 – fls. 119/130), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007600-67.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: SEVERINA SOARES PINHEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE ROBERTO GAMBERA - SP186220-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Do tema levantado em preliminar

Destaca-se o não cabimento da remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em, repita-se, 22/09/2015, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".

No caso, houve condenação do INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de “aposentadoria por invalidez”, desde a data da citação, realizada em, repita-se, 09/01/2014.

Por sua vez, sobreveio notícia da implantação do benefício, pelo INSS (ID 103312635 – fl. 132), com renda mensal inicial (RMI) de R$ 724,00.

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (09/01/2014) até a data da prolação da sentença (22/09/2015), passaram-se cerca de 20 meses, totalizando assim 20 prestações no valor supra, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afiguram em montante inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Doravante, à análise do mérito recursal

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto.

Referentemente à

incapacidade laboral

especialista em ortopedia e traumatologia, Dr. José Henrique de Almeida Prado di Giacomo

74 anos

desempregada

faxineira

Fixado o início da incapacidade como sendo há 02 anos – coincidindo com o ano de 2013.

Assevera-se que o juiz não está adstrito integralmente ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Com efeito, muito embora o jusperito tenha fixado a DII (data de início da incapacidade) no ano de 2013, tenho para mim que o impedimento, ao menos, já estava presente em período anterior a este.

Indício forte é o relatório médico de

exame da coluna lombo-sacra

aumento da lordose lombar

anterior diagnose

ampliação da patologia

Lado outro, constam dos autos informativos referentes às contribuições previdenciárias vertidas pela autora, na qualidade de contribuinte individual, de janeiro/1996 até setembro/1998, bem como de janeiro a outubro/2009, dezembro/2009, janeiro/2010 a março/2013, maio a dezembro/2013 e de janeiro a fevereiro/2014 (ID 103312635 – fls. 49/50).

Nota-se que as laudas de CTPS da autora não contém quaisquer anotações de contratos empregatícios (ID 103312635 – fls. 16/19).

Bem se observa que após

11 (onze) anos sem nenhum recolhimento

69 anos de idade

Se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a autora tenha se tornado incapaz somente após seu retorno ao Regime. Isso porque é portadora de males degenerativos ortopédicos, típicos de pessoas com idade avançada, que se caracterizam, justamente, pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos.

Em suma: a demandante regressou ao RGPS com adiantada idade, após mais de uma década sem nenhum recolhimento para a Previdência, o que, somado ao fato de que é portadora de males degenerativos ortopédicos típicos de pessoas com idade avançada, denota que sua incapacidade é preexistente à sua refiliação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.

Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora refiliar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de “auxílio-doença”, seja de “aposentadoria por invalidez”.

Observo, por fim, que a sentença concedeu a tutela antecipada.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Ante o exposto,

rejeito a matéria preliminar

e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS,

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por cinco anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (), a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Oficie-se ao INSS.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME OBRIGATÓRIO. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. NOVOS RECOLHIMENTOS COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RETORNO AO RGPS AOS 69 ANOS DE IDADE. REFILIAÇÃO APÓS MAIS DE UMA DÉCADA SEM CONTRIBUIÇÕES. PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS. MALES DEGENERATIVOS TÍPICOS DE PESSOAS COM IDADE AVANÇADA. ELEMENTOS QUE ATESTAM O INÍCIO DO IMPEDIMENTO EM ÉPOCA PREGRESSA AO REINGRESSO NO RGPS. REFILIAÇÃO OPORTUNISTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. VEDAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. REVOGAÇÃO DA TUTELA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA, NO MÉRITO.

1 - Condenação do INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de “aposentadoria por invalidez”, desde a data da citação, realizada em 09/01/2014.

2 - Notícia da implantação do benefício, pelo INSS, com renda mensal inicial (RMI) de R$ 724,00.

3 - Desde o termo inicial do benefício (09/01/2014) até a data da prolação da sentença (22/09/2015), passaram-se cerca de 20 meses, totalizando assim 20 prestações no valor supra, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afiguram em montante inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

4 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

5 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

6 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

7 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

8 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

9 - Do resultado pericial datado de 21/05/2015, subscrito pelo médico

especialista em ortopedia e traumatologia, Dr. José Henrique de Almeida Prado di Giacomo

74 anos

desempregada

faxineira

10 - Fixado o início da incapacidade como sendo há 02 anos – coincidindo com o ano de 2013.

11 - O juiz não está adstrito integralmente ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes.

12 - Embora o jusperito tenha fixado a DII (data de início da incapacidade) no ano de 2013, o impedimento, ao menos, já estava presente em período anterior a este.

13 - Indício forte é o relatório médico de

exame da coluna lombo-sacra

aumento da lordose lombar

anterior diagnose

ampliação da patologia

14 - Constam dos autos informativos referentes às contribuições previdenciárias vertidas pela autora, na qualidade de contribuinte individual, de janeiro/1996 até setembro/1998, bem como de janeiro a outubro/2009, dezembro/2009, janeiro/2010 a março/2013, maio a dezembro/2013 e de janeiro a fevereiro/2014. As laudas de CTPS da autora não contém quaisquer anotações de contratos empregatícios.

15 - Após

11 (onze) anos sem nenhum recolhimento

69 anos de idade

16 - Se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a autora tenha se tornado incapaz somente após seu retorno ao Regime. Isso porque é portadora de males degenerativos ortopédicos, típicos de pessoas com idade avançada, que se caracterizam, justamente, pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos.

17 - A demandante regressou ao RGPS com adiantada idade, após mais de uma década sem nenhum recolhimento para a Previdência, o que, somado ao fato de que é portadora de males degenerativos ortopédicos típicos de pessoas com idade avançada, denota que sua incapacidade é preexistente à sua refiliação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.

18 - A controvérsia acerca da eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada, deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ, por ser matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC. Observância da garantia constitucional da duração razoável do processo.

19 - Condenada a autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

20 - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida, no mérito.

ACÓRDÃO