PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AGRAVO RETIDO. CONHECIMENTO. ART. 523, §1º, DO CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido do INSS para, no mérito, negar-lhe provimento e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para fixar a DIB da aposentadoria por invalidez na data da citação do ente autárquico (fl. 40 - 19/12/2007), e tão somente à remessa necessária, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Deferido o pedido de tutela antecipada, às fls. 88/89, contra a decisão foi interposto agravo de instrumento pelo INSS (fls. 02/77 - autos em apenso), o qual foi convertido em retido (fls. 93/93-verso - autos em apenso).

A r. sentença, de fls. 131/132-verso, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de auxílio-doença precedente (19/10/2004). Fixou os juros de mora em 1% (um por cento) ao mês (art. 3º do DL 2.322/1987 e AgRgEREsp 247.118/SP), desde a data da citação (Súmula 204 do STJ), e correção monetária, nos termos da Resolução 561/2007 do Conselho da Justiça Federal, sendo que a partir de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960/09, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sua prolação. Por fim, confirmou a tutela antecipada anteriormente deferida.

Em razões recursais de fls. 136/141-verso, o INSS interpôs recurso de apelação, no qual, preliminarmente, pugna pelo conhecimento do agravo retido. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos necessários para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, pugna pela fixação da DIB na data da juntada aos autos do laudo pericial.

Contrarrazões da parte autora, às fls. 144/148.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido interposto, eis que requerida expressamente sua apreciação nas razões do apelo do INSS, como determinava o art. 523, §1º, do CPC/1973, vigente à época da interposição dos recursos. No entanto, passo a analisá-lo em conjunto com o mérito da apelação, posto que com ele se confunde (fumus boni iuris - requisitos autorizadores para a concessão de benefício por incapacidade).

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 12 de maio de 2008 (fls. 75/78), diagnosticou o autor como portador de "espondilose lombar (CID M47.8)".

Concluiu que "não existe incapacidade" e que o demandante "apenas deveria evitar a carga de peso".

Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, à luz do que dispõe o disposto no art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Pois bem, a despeito da não constatação da incapacidade pelo expert, se me afigura pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais (foi "carpinteiro" por pelo menos 25 anos - CTPS de fls. 19/35), e que conta, atualmente, com mais de 71 (setenta e um) anos de idade, vá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções que não envolvam carregamento de peso.

Como bem destacou o MM. Juiz a quo, "o Autor, nascido em 12/03/1946, possui atualmente 64 anos de idade e sempre trabalhou executando atividades que exigem muita carga de peso - pedreiro e carpinteiro - o que, somado as limitações de ordem física que hoje ostenta, demonstram a impossibilidade fática de vir a se capacitar para outra atividade, pelo que a incapacidade deve ser considerada total" (fl. 132).

Nessa senda, cumpre transcrever ainda o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Dessa forma, tenho que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e das patologias das quais é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, incontroversos os requisitos atinentes a qualidade de segurado do autor e o cumprimento da carência legal, eis que a presente ação visa o restabelecimento de benefício de auxílio-doença, de modo que o ponto controvertido restringe-se a alta médica dada pelo INSS. Neste momento, inegável que o requerente era segurado da Previdência Social, nos exatos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Para que não restem dúvidas, acerca do implemento de tais requisitos, consoante CTPS já mencionada, o demandante manteve vínculo empregatício com a empresa H. GUEDES ENGENHARIA LTDA., entre 04/03/2002 e 19/07/2002 (fl. 35). Portanto, teria permanecido como filiado ao RGPS, computando-se total de 12 (doze) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15/09/2003 (art. 30 da Lei 8.212/91 c/c art. 14 do Decreto 3.048/99), caso não viesse a perceber benefício de auxílio-doença objeto dos autos, de NB: 127.110.735-7, apresentado em 27/11/2002 (fl. 14), sendo inequívoco o cumprimento da carência legal e a qualidade de segurado, no momento da concessão do beneplácito.

Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).

Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação de benefício precedente, a DIB deveria ser fixada no momento do seu cancelamento indevido, já que desde a data da entrada do requerimento (DER - 27/11/2002) até a cessação (18/10/2004 - CNIS anexo), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social.

No entanto, de rigor a fixação da DIB da aposentadoria por invalidez na data da citação (fl. 40 - 19/12/2007), prosperando, em parte, as alegações do INSS. Com efeito, quando o autor teve seu auxílio-doença cassado em outubro de 2004, este deveria ter ajuizado imediatamente ação requerendo o restabelecimento de referido benefício ou a concessão de beneplácito superior. Não o fez, não podendo ser atribuído à autarquia consequências da postura desidiosa do administrado que levou 3 (três) anos para judicializar a questão.

Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência da lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Por fim, registro que acertada a concessão da tutela antecipada, após a realização de perícia médica, pois evidenciado o fato de que autor preenchia todos os requisitos autorizadores para a concessão de auxílio-doença naquele momento, como explanado acima, além de estar caracterizado o "periculum in mora", já que estava sem nenhuma renda fixa.

Ante o exposto, conheço do agravo retido do INSS para, no mérito, negar-lhe provimento e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para fixar a DIB da aposentadoria por invalidez na data da citação do ente autárquico (fl. 40 - 19/12/2007), e tão somente à remessa necessária, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E.

É como voto.