APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000167-19.2013.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633-N
APELADO: JOSEFA BRITO DOS SANTOS CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: AIRTON FONSECA - SP59744-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000167-19.2013.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633-N
APELADO: JOSEFA BRITO DOS SANTOS CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: AIRTON FONSECA - SP59744-A
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por JOSEFA BRITO DOS SANTOS CONCEIÇÃO, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de auxílio-doença pretérito, em 15.01.2011 (ID 102998268, p. 177-178). Fixou correção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido tutela antecipada (ID 102998268, p. 162-176).
Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a requerente não está incapacitada para o labor, não fazendo jus aos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da sentença; o desconto dos valores de benefício de aposentadoria por invalidez, correspondentes aos meses em que ela desenvolveu atividade laborativa como contribuinte individual, após o termo inicial da benesse; a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora; e, por fim, o afastamento da sua condenação no pagamento de multa cominatória, em caso de descumprimento da tutela antecipada, ou, que ao menos seja minorado o valor da penalidade (ID 102998268, p. 183-197).
A autora apresentou contrarrazões (ID 102998268, p. 201-215).
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000167-19.2013.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO AVIAN - SP234633-N
APELADO: JOSEFA BRITO DOS SANTOS CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: AIRTON FONSECA - SP59744-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
De início, deixo de conhecer o recurso autárquico, no que toca ao pleito de afastamento de condenação no pagamento de multa diária, eis que o benefício foi devidamente implantado em nome da demandante, consoante informações extraídas do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, que ora faço anexar aos autos. Assim, evidenciado a ausência de interesse recursal no particular.
Passo à análise do mérito
.A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto.
No que tange à incapacidade, o primeiro profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, da área ortopédica, com base em exame efetuado em 14 de maio de 2014 (ID 102998268, p. 81-95), consignou o seguinte:“
Autora com 57 anos, doméstica, atualmente desempregada. Submetida a exame físico ortopédico pericial, complementado com exame tomográfico.
Não detectamos, ao exame clínico criterioso atual, justificativas para queixas alegadas pela pericianda, particularmente Artralgia em membros superiores e Lombalgia. Creditando seu histórico, concluímos evolução favorável para os males referidos
(...)
Não caracterizo situação de incapacidade para a atividade laboriosa habitual
”.A profissional da área de clínica médica, também indicada pelo Juízo, com fundamento em exame efetivado no dia 11 de agosto de 2015 (ID 102998268, p. 130-136), diagnosticou a demandante como portadora de “HIV”, tendo assim concluído:
“
Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se por não caracterizada situação de incapacidade laborativa atual sob o ponto de vista clínico
”A despeito dos expertos terem indicado a ausência de impedimento da requerente, saliento que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral.
No caso em apreço, verifico que a demandante sempre desempenhou atividades braçais (“rurícola” e “empregada doméstica” - CTPS - ID 102997527, p. 35-40) e, certamente, vive em um ambiente social hostil a referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio.
Colaciono decisão desta Egrégia Turma nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL. AGRAVO. ART. 557 DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PORTADORA DE HIV. AGRAVO PROVIDO.
1. Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.
2. Nesse passo, o laudo médico-pericial de fls. 86/92, realizado em 05/05/2012, concluiu que a autora é portadora de "AIDS-HIV", sem, contudo, apresentar incapacidade laborativa.
3. Neste ponto convêm salientar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo atuar de acordo com seu convencimento ante os documentos e provas apresentadas aos autos. Ademais o ordenamento vigente em nosso país destaca critérios únicos para a enfermidade que acomete o autor.
4. Nessa toada, deve-se levar em conta ainda os fatores socioculturais estigmatizantes decorrentes de tal enfermidade, que inviabilizam a recolocação de seus portadores no mercado de trabalho, ainda que se apresentem assintomáticos, e corroboram o direito ao amparo da Previdência Social.
5. Entendo, dessa forma, que restou satisfatoriamente demonstrada a situação de miserabilidade em que se encontra a família da requerente, nos termos do disposto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, fazendo jus ao benefício ora pleiteado, a partir da data da citação (08/12/2010 - fls. 26).
6. Agravo legal provido". (Ag em AC 0006313-40.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DJE 23.09.2016).
Dessa forma, ao meu sentir, pelo diagnóstico apresentado, evolução patológica e histórico laboral, tenho por presente a incapacidade absoluta e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 543.029.127-3), acertada a fixação da DIB da aposentadoria na data do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (15.01.2011 - ID 102998268, p. 177-178), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Por fim, no que tange à possibilidade de recebimento do benefício no período em que a parte autora estava trabalhando enquanto aguardava seu deferimento, verifica-se que a questão é objeto do Tema n.º 1.013, afetado pelo c. Superior Tribunal de Justiça na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo, com determinação de suspensão da tramitação de processos que tratem da matéria, nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC.
Não obstante, entendo que a conclusão sobre a possibilidade de percepção dos valores de benefício concomitante com a atividade laborativa exercida até sua implantação não altera a análise cognitiva sobre o direito à concessão do benefício, trazendo reflexos tão somente em relação ao
quantum debeatur
.Assim, considerando que a questão (i) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado e (ii) constitui tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo, bem como, que (iii) a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ (nesse sentido, confira-se: TRF3, AR 5023457242018403000, relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 27.02.2020).
Ante o exposto,
conheço parcialmente
da apelação do INSS e, na parte conhecida,dou-lhe parcial provimento
, assim como à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, observando-se o acima expendido quanto à possibilidade de percepção dos valores de benefício concomitante com a atividade laborativa exercida até sua implantação.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MULTA COMINATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA DEVIDAMENTE CUMPRIDA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDOS PERICIAIS. AIDS (HIV). CONTEXTO SOCIOECONÔMICO. ESTIGMA SOCIAL. DOMÉSTICA. LIDE CAMPESINA. IDADE AVANÇADA. IMPROVÁVEL REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PERCEPÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIO CONCOMITANTE COM A ATIVIDADE LABORATIVA EXERCIDA ATÉ SUA IMPLANTAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1 - Não conhecido o recurso autárquico, no que toca ao pleito de afastamento de condenação no pagamento de multa diária, eis que o benefício foi devidamente implantado em nome da demandante, consoante informações extraídas do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, as quais seguem anexas aos autos. Assim, evidenciado a ausência de interesse recursal no particular.
2 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).5 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
9 - No que tange à incapacidade, o primeiro profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, da área ortopédica, com base em exame efetuado em 14 de maio de 2014 (ID 102998268, p. 81-95), consignou o seguinte: “Autora com 57 anos, doméstica, atualmente desempregada. Submetida a exame físico ortopédico pericial, complementado com exame tomográfico. Não detectamos, ao exame clínico criterioso atual, justificativas para queixas alegadas pela pericianda, particularmente Artralgia em membros superiores e Lombalgia. Creditando seu histórico, concluímos evolução favorável para os males referidos (...) Não caracterizo situação de incapacidade para a atividade laboriosa habitual”.10 - A profissional da área de clínica médica, também indicada pelo Juízo
a quo
, com fundamento em exame efetivado no dia 11 de agosto de 2015 (ID 102998268, p. 130-136), diagnosticou a demandante como portadora de “HIV”, tendo assim concluído: “Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se por não caracterizada situação de incapacidade laborativa atual sob o ponto de vista clínico”.11 - A despeito dos expertos terem indicado a ausência de impedimento da requerente, saliente-se que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral. Precedente.
12 - No caso em apreço, verifica-se que a demandante sempre desempenhou atividades braçais (“rurícola” e “empregada doméstica” - CTPS - ID 102997527, p. 35-40) e, certamente, vive em um ambiente social hostil a referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio.
13 - Dessa forma, pelo diagnóstico apresentado, evolução patológica e histórico laboral, tem-se por presente a incapacidade absoluta e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
14 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 543.029.127-3), acertada a fixação da DIB da aposentadoria na data do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (15.01.2011 - ID 102998268, p. 177-178), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - A conclusão sobre a possibilidade de percepção dos valores de benefício concomitante com a atividade laborativa exercida até sua implantação não altera a análise cognitiva sobre o direito à concessão do benefício, trazendo reflexos tão somente em relação ao
quantum debeatur
. Referida controvérsia deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do Tema nº 1.013 pelo E. STJ, por ser matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado. Observância da garantia constitucional da duração razoável do processo. Ressalva quanto aos honorários advocatícios. Precedente da 3ª Seção deste e. Tribunal.18 - Apelação do INSS conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Remessa necessária parcialmente provida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora. Sentença reformada em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu conhecer parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, observando-se o acima expendido quanto à possibilidade de percepção dos valores de benefício concomitante com a atividade laborativa exercida até sua implantação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
