PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA PARCIAL DE INTERESSE RECURSAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do apelo do INSS, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa necessária para reduzir o percentual de honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição, bem como para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por IVANOI DE SOUZA VIANA, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 154/157, julgou procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua indevida cessação (17/01/2010). Fixou correção monetária e juros de mora nos termos da Lei 11.960/09. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, foi submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 162/182, o INSS pugna, preliminarmente, pelo conhecimento da remessa necessária. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, requer a alteração da DIB para a data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como que o percentual dos honorários advocatícios seja determinado de acordo com a Súmula 111 do STJ.

Contrarrazões da parte autora às fls. 184/189, na qual requer a condenação do ente autárquico em litigância por má-fé.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, deixo de conhecer de parte do apelo do INSS, no que toca aos pedidos de fixação do percentual dos honorários advocatícios conforme o disposto na Súmula 111 do STJ e de submissão da sentença à remessa necessária, eis que foram justamente essas as determinações contidas no decisum, restando evidente a ausência de interesse recursal.

Passo à análise do mérito.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 21 de junho de 2011 (fls. 96/120), consignou:

"O quadro posto em discussão se caracteriza por um quadro de imunodopressão secundária à infeção pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), caracterizando síndrome da imunodeficiência humana (AIDS). Na ocasião da avaliação pericial, o autor encontrava-se, segundo relatório apresentado, com níveis imunológicos que caracterizam incapacidade total e temporária" (sic).

Por fim, fixou a DII em 13/09/2010, data de relatório médico que "demonstra contagem de linfócitos T-CD4+ de 194, o que caracteriza imunodepressão pelo vírus HIV, o que caracteriza incapacidade para o trabalho" (sic).

Assevero que o juiz não está adstrito integralmente ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Pois bem, consoante se depreende do extrato do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, acostada à fl. 139 dos autos, o autor recebeu o benefício de auxílio-doença, de NB: 532.028.337-3, que deseja ver restabelecido com a presente demanda (fl. 16), até 12/04/2009. Portanto, teria permanecido como filiado ao RGPS, contabilizada a prorrogação de 12 (doze) meses da manutenção da qualidade de segurado, até 15/06/2010 (art. 30, II, da Lei 8.212/91 c/c arts. 13, II, e 14, do Decreto 3.048/99).

No entanto, a meu sentir, a incapacidade teria surgido em época pregressa à perda da qualidade de segurado. Aliás, sequer o quadro incapacitante teria sido interrompido, desde a cessação do beneplácito de NB: 532.028.337-5.

Isso porque se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), tenha o autor se recuperado em abril de 2009 e retornado ao estado incapacitante somente em setembro de 2010, uma vez que é portador de patologia de elevada gravidade desde o ano 2000, conforme consta de exame acostado à fl. 114, e ponderado pelo perito médico oficial.

Por outro lado, ainda que tal argumento fosse rejeitado, é certo que a diferença entre a data da perda da qualidade de segurado (15/06/2010) e a data do início da incapacidade fixada pelo expert (13/09/2010) é muita pequena (menos de 3 meses), não podendo ser tomada em termos matemáticos exatos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida. Com efeito, é muito provável que o autor já estava incapacitado em junho de 2010, sendo praticamente impossível que seu quadro de saúde tenha se agravado de tal maneira em, frisa-se, apenas 3 (três) meses.

Assim, por todos os ângulos, verifica-se que a incapacidade total e temporária do demandante surgiu quando este ainda era segurado da Previdência Social, fazendo jus à concessão de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.

Registre-se que, in casu, a carência é dispensada, consoante o disposto no art. 151 da mesma Lei.

No que se refere à necessidade de reabilitação, ressalta-se que esta só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para a realização de outro trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional.

Uma vez concedido e dada a sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença realmente pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia.

Bem por isso, descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre de imposição de Lei.

Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).

Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação de benefício de auxílio-doença (NB: 532.028.337-3), a DIB deveria ter sido fixada no momento do seu cancelamento indevido (12/04/2009 - fl. 139), já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a cessação, o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício por incapacidade.

Entretanto, à mingua de recurso da parte interessada (autora), mantenho a DIB do auxílio-doença em 17/01/2010.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Relativamente aos honorários advocatícios, inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação da sentença de 1º grau (Súmula 111, STJ), devendo o decisum ser também modificado no particular.

Por fim, no que diz respeito à litigância de má-fé, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina suas hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17).

Excetuadas as circunstâncias acima previstas, o exercício do direito de ação, e de seu desdobramento - o direito de recorrer, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé, desde que justo o motivo que ensejou o acionamento do Poder Judiciário, independentemente de seu êxito ou não.

In casu, vejo que o INSS não incidiu em comportamento apto à subsunção a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida, máxime considerando a complexidade da prova e as considerações apresentadas pelo perito judicial. Assim, não se verificou abuso no direito de defesa, consubstanciado na apresentação de argumentação flagrantemente irrazoável em sede recursal.

Ante o exposto, conheço parcialmente do apelo do INSS, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e dou parcial provimento à remessa necessária para reduzir o percentual de honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição, bem como para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E.

É como voto.