PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan e pela Des. Fed. Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC). Vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação, em maior extensão. Julgamento nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC.

Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS e da remessa oficial contra a sentença que concedeu o restabelecimento de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa.

Na sessão de julgamento realizada em 31 de julho de 2017, a 9ª Turma desta Corte, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do entendimento desta Magistrada, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan. O senhor Relator votou para dar parcial provimento à apelação, em maior extensão. O julgamento do feito foi sobrestado nos termos do art. 942, caput e §1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto.

Entendo que a manutenção da atividade habitual ocorre porque a demora na implantação do benefício previdenciário, na esfera administrativa ou judicial, obriga o(a) trabalhador(a), apesar dos problemas de saúde incapacitantes, a continuar trabalhando para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades.

No caso, ainda é possível verificar que o(a) autor(a) esteve em gozo de auxílio-doença, concedido administrativamente de 23/08/2010 a 10/06/2012, 24/08/2012 a 31/10/2012 e 12/12/2012 a 29/08/2014, ficando evidenciado que as altas médicas administrativas operaram-se de forma indevida, pois o perito judicial concluiu pela manutenção da incapacidade desde o primeiro deferimento.

Portanto, o benefício é devido também no período em que o(a) autor(a) exerceu atividade remunerada.

Com essas considerações, acompanho o senhor Relator para não conhecer da remessa oficial e, pedindo vênia, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, em menor extensão, para afastar o desconto dos valores relativos aos períodos em que o(a) autor(a) exerceu atividade laborativa.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação administrativa, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Decisão submetida a reexame necessário.

Nas razões recursais, a autarquia alega a ausência de incapacidade laboral da parte autora e a impossibilidade de percepção simultânea de benefício por incapacidade e remuneração por atividade laboral. Exora a reforma integral do julgado ou o desconto dos períodos trabalhados, além da redução dos honorários de advogado.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, quando o direito controvertido é de valor inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, afasta-se a exigência do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 475, § 2º, do CPC/1973.

No presente caso, considerados o valor do benefício, seu termo inicial e a data da prolação da sentença, verifica-se que a condenação não excede a sessenta salários-mínimos.

Nesse sentido os julgados:

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, ocorrida em 5/3/2013, atestou que o autor, nascido em 1979, estava total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em razão de osteocondromatose múltipla com deformidades ósseas nos membros (f. 129/130). Fixou a DII em 10/12/2009.

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.

Devido, portanto, o auxílio-doença.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos.

Os dados do CNIS revelam que o autor manteve vínculos trabalhistas entre 1/1998 e 2/2015, bem como percebeu auxílio-doença de 30/8/2004 a 12/7/2008 e de 19/3/2010 a 29/8/2014.

Contudo, devem ser descontadas de eventuais parcelas atrasadas os períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS.

Frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e remuneração obtida por atividade laboral comprovadamente realizada pelo segurado.

Confiram-se:

"PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. VALORES ATRASADOS. PERÍODOS TRABALHADOS. SOBRE-ESFORÇO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao direito à percepção de auxílio-doença também nos períodos em que se viu obrigado a exercer atividade profissional, esclareço que o trabalho exercido pela segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, tendo sido um sobre-esforço. 2. Ainda que tenha trabalhado, pode ser reconhecida a sua incapacidade relativa e concedido o auxílio-doença, mas não deve ser pago nos valores atrasados o período em que o segurado trabalhou, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91. 3. Agravo Regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

"Destarte, considerando o exercício de atividade em períodos compreendidos pelo benefício de aposentadoria por invalidez deferido, forçoso reconhecer a impossibilidade de pagamento nos referidos períodos e necessidade de se promover os descontos necessários" (REsp 1662273, Relator(a) Ministro Mauro Campbell Marques, Data da Publicação 04/04/2017).

Também há precedentes recentes desta egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE LABORAL CONCOMITANTE. ESTADO DE NECESSIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. (...) - A parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e permanente para as atividades laborativas habituais, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez. - Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que o requerente efetivamente trabalhou, recolhendo contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, em razão do impedimento de duplicidade. - Apelação da Autarquia Federal parcialmente provida (AC 00385393020164039999, APELAÇÃO CÍVEL - 2204066, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3, OITAVA TURMA, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2017).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. DESCONTO DO BENEFÍCIO NOS PERÍODOS EM QUE A AUTORA TRABALHOU. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. - (...) Desta forma, presentes os requisitos, é imperativa a concessão de aposentadoria por invalidez à demandante. - Ressalte-se que o fato de a parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo incapacitada para o labor reflete, tão somente, a realidade do segurado que, apesar da incapacidade, conforme descreveu o laudo pericial, continua seu trabalho, enquanto espera, com sofrimento e provável agravamento da enfermidade, a concessão do benefício. - No entanto, devem ser descontados os valores referentes ao período posterior ao termo inicial fixado, em que comprovadamente a autora tenha trabalhado, dada a impossibilidade de cumulação dos proventos de salário com benefício por incapacidade. - Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida (APELREEX 00422998420164039999, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2212202, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3, OITAVA TURMA, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2017).

Assim, necessário o desconto dos valores referentes ao período em que segurado(a) que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Contudo, após melhor reflexão, entendo que o segurado terá jus às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhos (aplicada correção monetária) e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz jus (RMI a ser apurada com correção monetária e também o cômputo de juros de mora), caso este último seja de quantia superior.

Reversamente, se a remuneração do segurado tiver valor superior à renda mensal do benefício por incapacidade, deverão ser descontadas integralmente as rendas mensais do benefício nos respectivos meses trabalhados, sem que tal fato gere crédito ao INSS a ser abatido no valor devido.

Trata-se de solução mais próxima à razoabilidade, tendo em vista que o trabalho exercido pela parte autora não foi voluntário, mas motivado pela necessidade de sustento, em sacrifício à sua condição de saúde.

A parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência, a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de cura da parte autora.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial; conheço da apelação autárquica e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação supra, autorizar o desconto dos períodos em que foram recolhidas contribuições previdenciárias enquanto assalariado o segurado e para estabelecer os honorários de advogado na forma acima indicada.

É o voto.