PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. NOVO CPC. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC ANTERIOR NÃO REITERADO. RECURSO NÃO CONHECIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ismael de Souza ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual objetiva o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida nos períodos indicados na inicial com o respectivo cômputo para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER.

Cópias do processo administrativo acostada aos autos (fls. 57/128).

A parte autora interpôs agravo retido, sustentando a ocorrência de cerceamento de defesa diante do indeferimento da ausência de produção da prova pericial.

O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 03/10/1984 a 08/03/1986, de 04/04/1986 a 06/03/1989, de 21/02/1989 a 27/02/1991, de 01/05/1989 a 01/09/1989, de 13/03/1990 a 19/12/1990, de 14/01/1991 a 15/10/1992, de 26/04/1993 a 26/01/1995, de 18/04/1994 a 02/09/1998 e de 01/12/1999 a 07/08/2014 e para condenar o INSS a pagar em favor da parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a citação. Condenou a autarquia nos consectários.

A sentença, proferida em 04/05/2016, foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs apelação, pugnando pela fixação da correção monetária tendo como atualizador monetário, após 25/03/2015, o índice IPCA conforme entendimento do STF. Pugna, ainda, pela fixação dos efeitos financeiros da condenação desde o requerimento administrativo, uma vez que a documentação encartada aos autos demonstra fazer jus ao benefício a contar da DER.

O INSS apela, sustentando a ausência de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos biológicos descritos na inicial, seja em decorrência da impossibilidade de enquadramento profissional da atividade como especial, seja com base na ausência de documentação hábil para tal desiderato. Sustenta, ainda, a impossibilidade do reconhecimento da natureza especial da atividade no interregno em que a parte autora exerceu a atividade de auxiliar de marceneiro. Sustenta, ainda, a eficácia na utilização do EPI, bem como a ausência da prévia fonte de custeio. Requer a total improcedência do pedido.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, não conheço da remessa oficial.

NÃO CONHEÇO do agravo retido nos autos tendo em vista a ausência de reiteração.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

a) que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial:

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do(a) autor(a).

As atividades elencadas nos decretos regulamentadores poderiam ter sua natureza especial reconhecida apenas com base no enquadramento profissional até 05/03/1997.

Contudo, passo a aderir ao entendimento da Nona Turma e também do STJ, para possibilitar o enquadramento por categoria profissional somente até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, em 29/04/1995, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91.

As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeira" constam dos decretos regulamentadores e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 28.04.1995, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.

Passo à análise dos períodos controversos.

Período de 03/10/1984 a 08/03/1986: reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora no interregno indicado, com base na exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente agressivo ruído em nível superior aos limites estabelecidos pela legislação de regência, conforme se verifica da documentação juntada aos autos (fls. 37/39).

Períodos de 04/04/1986 a 06/03/1989, de 21/02/1989 a 27/02/1991, de 01/05/1989 a 01/09/1989, de 13/03/1990 a 19/12/1990, de 14/01/1991 a 15/10/1992, de 26/04/1993 a 26/01/1995 e de 27/01/1995 a 28/04/1995: as anotações dos vínculos em CTPS, conjugadas com as informações constantes do CNIS/CBO comprovam que nos períodos acima indicados a parte autora exerceu a atividade de atendente/auxiliar de enfermagem situação que respalda o enquadramento em atividade considerada especial, tornando-se viável o acolhimento da pretensão com base no anexo II (código 2.1.3) c/c o anexo I (código 1.3.4), ambos do Dec. n. 83.080/79.

Períodos de 29/04/1995 a 02/09/1998 e de 01/12/1999 a 07/08/2014: a documentação juntada aos autos comprova a exposição habitual e permanente a agentes biológicos (bactérias, vírus, fungos e outros) uma vez que a parte autora laborava em estabelecimentos hospitalares, executando tarefas típicas de auxiliar de enfermagem. Logo, os períodos controversos acima indicados devem ser reconhecidos como especiais.

Conforme tabela ora anexada, já descontadas eventuais duplicidades de períodos, tem a parte autora, até a DER, mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço exercido em condições especiais, suficientes para a conversão pleiteada na inicial.

Termo inicial fixado na data da DER (07/08/2014).

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

NÃO CONHEÇO da remessa oficial e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. NÃO CONHEÇO do agravo retido e DOU PROVIMENTO à apelação do autor para fixar a DIB a partir da DER e para fixar a correção monetária nos termos da fundamentação.

É o voto.