PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. REVISÃO DE RMI DE BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO COMPROVADO. PRINCÍPIO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, sendo que a Desembargadora Federal Ana Pezarini acompanhou o relator ressalvando entendimento pessoal.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, para fins de recálculo da RMI a partir do salário-de-contribuição efetivamente recebido em dezembro de 1995, sem a incidência do fator previdenciário, ou, alternativamente, "afastando (ou ajustando) a aplicação da nova tábua de mortalidade, calculada pelo IBGE".

O pedido foi julgado parcialmente procedente, para condenar o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial mediante a inclusão do salário-de-contribuição de dezembro de 1995, sem a incidência do fator previdenciário, com o pagamento das diferenças observada a prescrição quinquenal. Discriminados os consectários.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação. Requer, preliminarmente, o conhecimento da remessa oficial. No mérito, sustenta a constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário aos benefícios concedidos a partir da vigência da Lei n. 9.876/99 e defende a adoção da tábua de mortalidade do IBGE vigente na data da concessão do benefício. Pleiteia, em caso de manutenção da sentença, a alteração dos critérios de cálculo da correção monetária e dos juros de mora e a redução dos honorários advocatícios. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Contrarrazões não apresentadas.

Os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Conheço, outrossim, da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

A pretensão é de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 143.551.638-6, cuja DIB foi fixada em 10/4/2007, mediante a consideração do salário-de-contribuição efetivamente recebido na competência de dezembro de 1995. Pretende-se, ainda, seja afastada a aplicação do fator previdenciário no recálculo da RMI, reputado inconstitucional, ou, alternativamente, não seja adotada a nova tábua de mortalidade.

O cálculo da RMI do benefício tem como fundamentos normas constitucionais e legais.

Por força do art. 202 da Constituição Federal de 1988, na redação original, e do art. 29 da Lei n° 8.213/91, também com a redação original, os últimos 36 maiores salários-de-contribuição, dentro dos últimos 48, deviam ser contabilizados para fins do cálculo da renda mensal do benefício de aposentadoria.

Ao depois, com o advento do artigo 3º da Lei nº 9.876, de 26/11/99, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, observado o fator previdenciário.

No presente caso, foi mesmo apurado erro no cálculo da RMI da aposentadoria da autora, conforme o parecer da Contadoria Judicial à f. 125/132, pois o INSS não computou corretamente o salário-de-contribuição concernente ao mês de dezembro de 1995.

A autarquia previdenciária utilizou-se dos dados constantes do CNIS ( f. 81/89).

Quanto à veracidade das informações constantes do CNIS, reza o artigo 19, caput, do Decreto nº 3.048/99:

Ocorre que o demonstrativo de pagamento juntado pela parte autora (f. 41), demonstra o valor efetivamente pago em dezembro de 1995. Cuida-se de documento idôneo, ao que consta, pois o INSS não apresentou prova em contrário.

Ressalto, ainda, que se aplica ao caso o princípio da automaticidade, cabendo ao empregador o recolhimento das contribuições mensais, não podendo o segurado empregado ser prejudicado por eventual omissão daquele. Na atual legislação, há norma expressa no artigo 30, I, da Lei n. 8.212/91.

À evidência, deve ser computado o salário-de-contribuição efetivamente recolhido, sob pena de manifesta ilegalidade.

Nesse diapasão (original sem negrito):

Por outro lado, não há comprovação nos autos de que o comprovante de pagamento ora juntado tenha sido apresentado em sede administrativa na data de entrada do requerimento, tampouco que tenha sido formulado requerimento administrativo de revisão.

Dessa forma, os efeitos financeiros não podem ser computados a partir da DIB, pois até a propositura desta ação o INSS não tinha conhecimento da diferença na remuneração da segurada, nem tinha praticado qualquer ilegalidade.

Assim, o início dos efeitos da revisão - e, portanto, do pagamento dos atrasados - só pode ser a data em que a autarquia previdenciária teve conhecimento do pedido: a data da citação.

Esse, aliás, o sentido da regra prevista no artigo 41, § 5º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 11.665/2008, in verbis: "§ 5o O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão."

No mesmo sentido, os artigos 35, 36 e 37 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente na época (g.n.):

Parece-me que a Lei nº 8.213/91 não autoriza outra solução.

Nesse sentido:

Evidentemente, na apuração das diferenças, as rendas mensais já pagas deverão ser abatidas do débito.

No tocante ao pleito de afastamento do fator previdenciário no recálculo do benefício, o pedido é improcedente.

A matéria já foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADIn n. 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, o qual afastou a arguição de inconstitucionalidade das alterações do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, promovidas pela Lei n. 9.876/99, conforme ementa a seguir transcrita:

No mesmo sentido, cito julgados desta E. Corte Regional:

Dessa feita, conclui-se que a conduta do INSS de aplicar o fator previdenciário na aposentadoria em questão foi correta, pois atendeu ao preceito legal vigente à data de início do benefício, e, consoante pronunciamento da Suprema Corte, o critério etário, incorporado no cálculo do valor do benefício pela Lei n. 9.876/99, não importa em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade, devendo ser reformada a sentença nesse aspecto.

Quanto à utilização da tábua de mortalidade publicada pelo IBGE no cálculo do benefício, destaco que, em regra, os benefícios são regidos pelo princípio "tempus regit actum", ou seja, são concedidos em conformidade com a lei vigente à época.

Acerca do tema, colaciono o seguinte aresto:

Assim, o valor do benefício deve ser calculado com base no artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26/11/1999, que dispõe (g. n.):

Nesse particular, é relevante destacar que, se a lei atribui competência exclusiva ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para elaborar e divulgar a expectativa de sobrevida do total da população brasileira, não tem o Poder Judiciário o condão de modificar esses critérios, sob pena de afrontar os princípios da independência e da harmonia dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal).

No cumprimento dessas diretrizes é que, em consonância com o disposto no artigo 2º do Decreto Presidencial n. 3.266, de 29 de novembro de 1999, o IBGE vem divulgando, anualmente, a Tábua Completa de Mortalidade, relativa ao ano anterior, no primeiro dia útil do mês de dezembro de cada ano.

E, com fundamento no artigo 32, § 13, do Decreto n. 3.048/1999, a tábua de mortalidade a ser utilizada é aquela da data do requerimento do benefício.

A esse respeito, confira-se a jurisprudência:

Dessa forma, como o cálculo do benefício deve obedecer a critérios da lei vigente à época de sua concessão, não é cabível a revisão pretendida, remanescendo, apenas, o recálculo da RMI mediante a consideração do salário-de-contribuição efetivamente recebido em dezembro de 1995, observado o fator previdenciário.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da doutrina concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

Em relação à parte autora, de todo modo, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para fixar os efeitos financeiros do recálculo da renda mensal inicial (consideração do salário-de-contribuição de dezembro de 1995 efetivamente recebido) na data da citação, e julgar improcedente o pedido de afastamento de aplicação do fator previdenciário, bem como da tábua de mortalidade adotada no cálculo do benefício, e discriminar os consectários na forma acima estabelecida.

É o voto.