PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. REVISÃO DE RMI DE BENEFÍCIO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. IRSM 02/94. AUXÍLIOS-DOENÇA. DIBS 16/5/95...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de revisão de benefício previdenciário, para condenar o réu "na revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença (NB 31/502.153.997-0), com DIB em 19.12.2003, com inclusão no período básico de cálculo do precedente auxílio-doença (31/025.500.600-4), cessado em 1.10.95, fazendo jus, assim à aplicação do IRSM em fevereiro de 1994 (39,67%)", discriminados os consectários e submetida ao reexame necessário.

Nas razões do recurso, a parte autora requer (i) seja recalculado o valor da RMI do auxílio-doença concedido em 10/5/2005, considerando o valor mensal do salário-de-contribuição ou a última remuneração, nos termos do § 10 do art. 29 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela MP 242/05 e, a partir de 01/7/2005, o recálculo do benefício nos termos da Lei n. 9.876/99, tendo em vista a perda da eficácia e validade da MP 242/05; (ii) seja recalculada a RMI da aposentadoria por invalidez concedida em 24/01/2008 nos termos da Lei n. 9.876/99, considerando, como salário-de-contribuição, o valor dos salários-de-benefícios dos auxílios-doença concedidos em 16/5/1995, 19/12/2003 e em 10/5/2005, "eis que houve intercalamento entre períodos de recebimento de benefícios por incapacidade e períodos trabalhados". Em decorrência do acolhimento integral dos pedidos, requer também seja afastada a sucumbência recíproca. Pleiteia, ainda, a alteração dos critérios de correção monetária e juros de mora.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil/73 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Conheço, outrossim, da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos a possibilidade de revisão das rendas mensais iniciais dos auxílios-doença NB 502.153.997-0 (DIB: 19/12/2003, cessado em 05/10/2004), NB 502.493.697-0 (DIB: 10/5/2005, cessado em 23/01/2008) e da aposentadoria por invalidez, NB 529.809.523-9 (DIB: 24/01/2008).

Revisão da RMI do auxílio-doença n. 502.153.997-0:

No tocante ao auxílio-doença concedido em 19/12/2003, a pretensão é de inclusão no período básico de cálculo, do tempo de duração e valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente concedido em 16/5/1995 e cessado em 11/10/1995, este último corrigido com a aplicação do percentual de 39,67% no salário-de-contribuição, correspondente à variação integral do IRSM do mês de fevereiro de 1994.

Esse pedido foi acolhido pela r. sentença que deve ser mantida pelas razões que passo a expor.

Colhe-se do CNIS (f. 21) e da Carta de Concessão do auxílio-doença n. 502.153.997-0, com DIB em 19/12/2003 e PBC de 07/94 a 10/2003, a existência de períodos intercalados de contribuição antes e depois do primeiro auxílio-doença recebido entre 16/5/1995 e 11/10/1995.

Contudo, o período de fruição do primeiro auxílio-doença não foi utilizado no cálculo do salário-de-benefício do segundo, em desacordo com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, in verbis:

Dessa forma, é devida a revisão do auxílio-doença concedido em 19/12/2003, para a inclusão no PBC, do período de recebimento do primeiro auxílio-doença concedido em 05/95, cujo período básico de cálculo contempla a competência de fevereiro de 1994, fazendo jus, ainda, à aplicação do índice integral do IRSM relativo a fevereiro de 1994, no percentual de 39,67% (trinta e nove vírgula sessenta e sete por cento), na atualização dos salários-de-contribuição, conforme requerido.

A respeito, a Súmula n. 19 deste Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região dispõe:

No mesmo sentido, a manifestação do INSS na contestação (f. 102):

Passo aos pedidos formulados na apelação.

Revisão da RMI do auxílio-doença n. 502.493.697-0 (DIB: 10/5/2005, cessado em 23/01/2008):

Sustenta o recorrente que o benefício deve ser revisto porque concedido na vigência da Medida Provisória n. 242/05, cuja eficácia foi suspensa pelo E. STF em 01/7/2005, sendo posteriormente rejeitada pelo Senado Federal, diante da ausência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência (Ato Declaratório n. 1, de 20/7/2005).

Alega que mesmo que se observe a aplicação da reportada medida provisória no cálculo do benefício, o valor do benefício seria superior ao deferido administrativamente, porquanto, nos termos do §10º do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP 242/05, o limite a ser observado para o valor da renda mensal do benefício deveria ser a remuneração do trabalhador considerada em seu valor mensal e não proporcional como feito.

Assim, pretende duas revisões no auxílio-doença concedido em 10/5/2003:

a) Recálculo da RMI do benefício considerando o valor mensal referente à competência 10/2004 ou a última remuneração percebida em 11/03 e,

b) a partir de 01/7/2005, nova revisão da RMI, pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo a/c de 7/94, nos termos da Lei n. 9.876/99.

Pois bem.

A Medida Provisória nº 242, de 24/3/2005 estabelecia o seguinte:

Art. 1o Os arts. 29, 59 e 103-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no dia 01/7/2005, concedeu liminares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.473/DF e 3.505/DF, suspendendo a eficácia da MP n. 242/2005.

Ao depois, veio a rejeição pelo Senado Federal da Medida Provisória referida, que perdeu a eficácia, consoante Ato Declaratório nº 1, de 20/7/2005, do Presidente do Senado - DOU de 21/7/1005.

Com isso, as ações diretas de inconstitucionalidade foram consideradas prejudicadas pelo Supremo.

Sustenta-se que, em razão da ausência de decreto legislativo o período em que esteve em vigor a MP nº 242/2005, permaneceriam vigendo as situações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados naquela época, na forma do artigo 62, § 11º, da Constituição Federal.

Entendo, porém, que permanecem válidos os efeitos das liminares deferidas pelo Pretório Excelso, que suspenderam a eficácia da Medida Provisória ex tunc, no período de 28/3/2005 a 03/7/2005, seu período de vigência.

Recomendável, assim, o recálculo da RMI, a fim de afastar de vez as distorções trazidas pela Medida Provisória inconstitucional.

Nesse diapasão:

No caso, os documentos à f. 30, 158/162 e 233/234, evidenciam que o salário-de-benefício do auxílio-doença concedido em 10/5/2005 foi calculado com base em apenas 36 salários-de-contribuição atualizados monetariamente e a renda mensal inicial fixada em um salário mínimo, uma vez que o salário-de-benefício apurado teria superado a remuneração da última competência, considerada em seu valor proporcional (10/2004).

Posto isto, observada a devolutividade da matéria em sede de apelação e adstrito aos limites do pedido, o benefício deve ser revisto nos termos da MP 242/05, para que seja considerado o valor mensal da última remuneração (ou o valor mensal do último salário-de-contribuição) como limite para o valor da renda mensal inicial e, somente a partir de 01/7/2005, deverá prevalecer a regra prevista no artigo 29, II, da LBPS, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observada, ainda a disposição do §5º do mesmo artigo, pois houve período intercalado de contribuição e benefício, razão pela qual os salários-de-benefício dos dois auxílios-doença anteriores deverão ser considerados como salário-de-contribuição para o cálculo do benefício concedido em 10/5/2005.

Revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, NB 529.809.523-9 (DIB: 24/01/2008) :

O apelante pleiteia a revisão da aposentadoria, calculando-se o salário-de-benefício nos termos da Lei n. 9.876/99 e do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91. Argumenta que os auxílios-doença concedidos em 5/95, 12/2003 e 5/2005 devem ter seus salários-de-benefícios considerados como salário-de-contribuição no PBC da aposentadoria por invalidez, em razão dos períodos intercalados de recebimento de benefício por incapacidade e períodos trabalhados.

Contudo, ao contrário do alegado, a aposentadoria por invalidez que o autor passou a receber a partir de 24/01/2008 foi precedida do terceiro auxílio-doença cessado em 23/01/2008, sem solução de continuidade, ou seja, sem a existência de períodos de contribuição entre a fruição do terceiro auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.

Nesse passo, observo que, se não houver período contributivo entre a concessão de um benefício e outro, a aposentadoria por invalidez deve ser calculada com base na aplicação do coeficiente de cem por cento sobre o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do benefício originário (auxílio-doença), reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral, a teor do disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, in verbis:

O estatuído nesse dispositivo é o que orienta a conduta da Administração. O disposto no artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91 não se aplica nessas situações.

A controvérsia não mais comporta digressões ante os precedentes dos Tribunais Superiores que validam a conduta administrativa.

Em sessão plenária realizada em 21/9/2011, em sede de repercussão geral reconhecida, o Colendo Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 583.834, de relatoria do E. Ministro Ayres Britto, para estabelecer que o "afastamento contínuo da atividade sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença".

Enfatizou o eminente Relator que essa circunstância não autoriza a aplicação do § 5º do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, por tratar-se de "exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição". Isso porque esse dispositivo "equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor". Nesses períodos, conforme ressaltou o Relator, "é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho".

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo da lei federal, também firmou o entendimento da não aplicação do disposto no § 5º do artigo 29 da Lei n. 8.213/91 às hipóteses de aposentadoria por invalidez concedida por mera conversão de auxílio-doença.

Nesse sentido, trago os seguintes julgados (g. n.):

Confira-se, ainda no STJ: 6ªT, AgRg no REsp 1100488/RS, Rel. Des. Conv. do TJ/MG Jane Silva, julgado em 3/2/2009, publicado em DJe de 16/2/2009; 5ªT; AgRg no REsp 1132233/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, data de julgamento: 3/2/2011, data de publicação: DJe 21/2/2011; 5ªT, REsp 1091290/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, data de julgamento: 2/6/2009, data de publicação: DJe 3/8/2009)

Assim, consoante entendimento jurisprudencial sufragado pela Excelsa Corte, nas hipóteses de interrupção dos benefícios por incapacidade temporária, sem contribuições posteriores, e de concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez precedidos de auxílio-doença, sem solução de continuidade, a apuração do valor da renda mensal inicial deve ser realizada mediante a convolação do benefício originário, calculado à razão de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral, em cumprimento ao estabelecido pelo § 7º do artigo 36 do Decreto n. 3.048/99.

Dessa forma, como o benefício de aposentadoria por invalidez resultou de mera transformação de auxílio-doença gozado sem interposição de atividade laborativa ou de período de contribuição previdenciária, indevido é o recálculo da RMI da aposentadoria por invalidez nos termos do § 5º do artigo 29 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, cabe destacar que a aposentadoria por invalidez sofrerá os reflexos da revisão determinada no auxílio-doença que a precedeu (NB 502.493.697-0).

Os valores eventualmente pagos na via administrativa devem ser abatidos.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF da 4ª Região. Considerando que a apelação foi interposta antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal. Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Antecipo, de ofício, a tutela provisória de urgência, nos termos dos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput e 537 e §§ do Novo Código de Processo Civil, para determinar ao INSS a imediata revisão da prestação em causa, tendo em vista o caráter alimentar do benefício. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por via eletrônica, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada em caso de descumprimento.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar o recálculo da RMI do benefício NB 31/502.493.697-0, nos termos da fundamentação, e dou parcial provimento à remessa oficial, para discriminar os consectários na forma acima estabelecida.

É o voto.