PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer que o autor laborou em condições especiais por três anos, e condenar o réu a revisar a renda mensal de benefício de que aquele é titular. Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidos monetariamente desde os respectivos vencimentos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação, os quais incidirão, se for o caso, durante o trâmite do precatório ou Requisição de Pequeno Valor. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, bem como dos honorários periciais, fixados em R$ 400,00. Não houve condenação em custas.

Em suas razões de inconformismo, requer o autor seja reconhecido como especial todo o período em que laborou como motorista de caminhão autônomo, qual seja, de 01.12.1975 a 30.04.1999, tendo em vista que se trata de categoria profissional prevista nos decretos previdenciários que regulam a matéria. Aduz, ademais, que o laudo pericial produzido durante a instrução processual demonstrou que ele esteve exposto a ruídos superiores a 85 decibéis, vibrações, pressões anormais, calor, frio, umidade, radiações ionizantes e não ionizantes, infrassom e ultrassom. Argumenta, ainda, que a função de motorista é considerada penosa, havendo presunção absoluta de exposição a agentes nocivos até a edição da Lei nº 9.032/95. Pugna pela condenação da Autarquia ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios equivalentes a 20% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta.

Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 15.04.1944, beneficiário de aposentadoria por tempo de serviço desde 31.05.1999 (fl. 19), o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01.12.1975 a 30.04.1999, na condição de motorista de caminhão autônomo, e a consequente revisão da renda mensal de sua jubilação.

Inicialmente, destaco que não há que se falar em ocorrência de decadência no caso em tela (art. 103 da LBPS), uma vez que o benefício do demandante foi deferido em 31.05.1999 e a presente ação ajuizada em 24.04.2009 (fl. 02).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à conversão de atividade especial em comum, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente aos agentes nocivos, conforme se verifica do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95.

No caso em tela, verifica-se a existência de prova material comprovando que o autor efetivamente desenvolveu a atividade de motorista de caminhão, na condição de trabalhador autônomo, a saber: carteira nacional de habilitação na categoria "D", com primeira habilitação obtida em 12.08.1965 (fl. 17), certidão de casamento, celebrado no dia 31.12.1969 (fl. 21), certidão de nascimento de seu filho, ocorrido em 26.10.1971 (fl. 22), e escritura de compra e venda, lavrada em 11.04.1989 (fl. 24), em que está qualificado como motorista, anotação em CTPS, dando conta de que se cadastrou junto ao antigo INPS como motorista autônomo em 14.12.1972 (fl. 23) e certidão expedida pela Escrivã de Polícia da 204ª Circunscrição Regional de Trânsito de Itajobi/SP, atestando que o requerente possuía em seu nome um veículo tipo caminhão, marca/modelo Mercedes Benz, cor verde, chassi nº 3210570910736, ano de fabricação 64, adquirido em 02.06.1969 (fl. 25).

As contribuições previdenciárias vertidas como autônomo são incontroversas, de 01.12.1975 a 30.04.1999, conforme contagem administrativa de fl. 20 e 53/62.

Quanto ao laudo pericial (fl. 157/171), o perito efetuou perícia por similaridade em dois caminhões da mesma marca e características dos veículos utilizados pelo autor quando trabalhava na função de motorista profissional, quais sejam, Mercedes Benz, ano de fabricação 1962, como motor interno, o qual, segundo informou o demandante, foi utilizado durante três anos, e Mercedes Benz, ano de fabricação 1980, com motor externo. Em sua conclusão, afirmou o expert que o requerente esteve exposto a ruídos de intensidade superior a 85 decibéis durante o período em que fez uso do caminhão com motor interno, ou seja, durante três anos.

As testemunhas ouvidas à fl. 96/97, as quais declararam conhecer o autor desde 1982 e 1970, respectivamente, foram uníssonas ao afirmar que ele sempre trabalhou como motorista de caminhão, inicialmente como empregado e, após, por conta própria, tendo desenvolvido tal função até aproximadamente 1998/1999.

Tendo em vista as provas apresentadas, deve sofrer conversão de atividade especial em comum (40%) o período de 01.12.1975 a 10.12.1997, em razão da categoria profissional de motorista de caminhão, no transporte de cargas, expressamente previsto no código 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64.

A exposição a ruídos de 85 decibéis está dentro dos limites legalmente admitidos para o período posterior a 05.03.1997, considerando-se o disposto no Decreto 2.172/97 (90 dB) e Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03 (85 dB).

De outro turno, em que pese o autor afirme que a atividade de motorista de caminhão é penosa, tal assertiva não justifica, por si só, a contagem especial para fins previdenciários a partir de 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, que afastou o enquadramento por categoria profissional, passando a exigir prova da efetiva exposição a agente nocivo, que não restou comprovado nos autos.

Convertido o período de atividade especial em comum ora reconhecido pelo fator de 1,40 (40%), somados os intervalos já admitidos administrativamente (fl. 53/62) totaliza o autor 38 anos, 06 meses e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos, 11 meses e 11 dias até 31.05.1999, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, faz jus o demandante à concessão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial equivalente a 100% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que o art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que perfez 35 anos de tempo de serviço.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição até 31.05.1999, mas com valor do beneficio calculado na forma da Emenda Constitucional nº 20/1998, porém sem a observância do disposto na Lei 9.876/99, opção que está sistematizada no art. 188 A e B do Decreto 3.048/99.

O benefício deve ser revisado a partir da respectiva data de início (31.05.1999; fl. 19), consoante firme entendimento jurisprudencial. Ajuizada a presente ação em 24.04.2009 (fl. 02), restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 24.01.2004.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das Diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial, tida por interposta, e dou provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor desempenhado no período de 01.12.1975 a 10.12.1997. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, observando-se a prescrição daquelas vencidas anteriormente a 24.04.2004.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARCOS VOLPINI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NB 113.271.919-1, DIB: 31.05.1999, observando-se a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 24.04.2004, com Renda Mensal Inicial - RMI calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.